Les clauses MAC ou « material adverse change »

Les clauses MAC (en anglais, material adverse change) sont une notion juridique dont l’objet consiste à protéger les parties d’un contrat face au risque d’un changement matériel défavorable qui peut mettre en échec la finalité du contrat ou le priver de sens.

Les clauses MAC trouvent leur origine dans le droit anglo-saxon (Common law) et sont traditionnellement utilisées dans les opérations de M&A (fusions et acquisitions), ainsi que dans les opérations de financement. Néanmoins, les clauses MAC peuvent également jouer un rôle dans des contrats de diverse nature, comme par exemple dans les contrats à exécution successive, les contrats de fourniture ou encore les contrats de location.

La clause MAC conditionne la réalisation d’une certaine opération ou d’une certaine transaction à l’absence de certains faits ou événements défavorables, importants et soudains, qui modifieraient substantiellement la situation existante au moment de la signature du contrat. En guise d’exemple, on pourrait penser à une perte drastique de la valeur de la société cible (target) dans le cadre d’une opération de cession d’actions.

En règle générale, les clauses MAC octroient le droit de résoudre le contrat à la partie concernée en cas de changement défavorable important. Il est également possible de considérer cette clause comme un droit à la modification des termes contractuels initiaux ou comme une condition suspensive de telle sorte que l’opération ne sera jamais consommée.

Comme avancé précédemment, ces clauses sont d’une importance particulière dans les opérations de fusions et acquisitions (M&A) comme dans le cas d’une vente, concrètement, dès qu’il existe un laps de temps entre la signature du contrat (signing) et la clôture de l’opération (closing). Ce délai peut survenir parce que l’opération est soumise au respect de certaines conditions particulières comme l’obtention d’une autorisation déterminée ou d’un consentement nécessaire, ou encore au fait qu’elle est à l’attente d’un financement pour procéder à l’investissement.

Dans ces cas-là, les clauses MAC sont très utiles car, entre la signature et la clôture de l’opération, une des parties (généralement l’acquéreur) pourrait voir échouer l’opération en conséquence d’un changement soudain des circonstances. Grâce à l’insertion desdites clauses, un départ contractuel est facilité sans risquer une défaillance contractuelle.

En définitive, les clauses MAC ne sont qu’une répartition contractuelle des risques de l’opération dont il est question, ce qui s’avère essentiel pour les contrats de nature complexe ou pour les contrats utilisés dans le cadre des marchés volatiles ou de grande incertitude.

Dans tous les cas, afin de doter ces clauses de la plus grande sécurité juridique possible, il est essentiel de définir avec un maximum de détails les circonstances qui seront considérées comme substantielles ou matérielles, et qui, par conséquent, habiliteront l’une des parties à se désister de l’opération ainsi que de ces effets. Dans le cas contraire, les clauses MAC peuvent se retrouver dépourvues d’efficacité et condamner les parties à des litiges portant sur l’interprétation et l’application de ces clauses.

Les clauses MAC partagent des caractéristiques similaires avec la dénommée clause rebus sic stantibus. Cette dernière est essentiellement une qualification juridique applicable lorsque, face à des circonstances imprévisibles, il se produit une rupture ou une disproportion totale de l’équilibre entre les parties, ce dont il résulte que l’exécution du contrat dans les conditions initialement convenues est excessivement onéreuse pour l’une d’elle.

Le problème fondamental de la clause rebus sic stantitbus est que les Tribunaux en font une application très restrictive. Ainsi, le recours à une clause MAC est toujours une meilleure alternative afin de former un accord contractuel exprès et contraignant pour les parties avec pour fondement la liberté contractuelle qui règne au moment de la fixation des termes du contrat.

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