Dans les contrats d’achat-vente d’entreprises (SPA, pour Share Purchase Agreement), il est courant que l’acheteur et le vendeur soient confrontés à des risques ou à des contingences identifiées lors de l’audit juridique (due diligence). Un outil juridique clé pour gérer ces risques sont les clauses d’indemnisation spécifiques ou specific indemnity.
Qu’est-ce qu’une clause d’indemnisation spécifique ?
Il s’agit d’un engagement d’indemnisation spécifique pris par le vendeur à l’égard de risques déterminés identifiés avant la signature du SPA. Contrairement aux déclarations et garanties générales habituellement incluses dans un SPA, les clauses d’indemnisation spécifiques sont conçues pour couvrir des situations précises, connues à l’avance, susceptibles d’occasionner des pertes financières à l’acheteur.
Par exemple, si la due diligence révèle un contrôle fiscal en cours ou une action prud’homale potentielle, le vendeur peut s’engager à prendre en charge les conséquences financières négatives si ces risques se matérialisent après la clôture.
Pourquoi les clauses d’indemnisation spécifiques sont-elles importantes ?
Ces clauses permettent à l’acheteur de se protéger contre des risques précis sans devoir renégocier le prix à la baisse ou, dans le pire des cas, renoncer à l’opération. Du point de vue du vendeur, il peut être plus acceptable d’assumer une indemnisation future — uniquement si le risque se réalise — plutôt que de perdre de la valeur dès le départ dans le prix de vente.
De plus, contrairement au régime général de responsabilité pour violation des garanties, généralement soumis à des limites temporelles et financières, ces clauses ne sont en principe pas soumises à ces restrictions, offrant ainsi à l’acheteur une protection renforcée.
Bien négocier une clause d’indemnisation spécifique est essentiel pour éviter des litiges ultérieurs. L’acheteur doit veiller à ce que :
- Le risque soit clairement identifié : La contingence couverte doit être décrite avec précision (par exemple, contrôle fiscal dossier nº XXX).
- Les dommages indemnisables soient définis : Le contrat doit préciser comment le dommage sera évalué si le risque se matérialise. Cela est particulièrement utile lorsque la contingence n’a pas encore généré de dépense réelle, mais que son impact économique peut déjà être mesuré.
- La réclamation puisse être faite sans débours préalable : Dans certains cas, l’acheteur peut réclamer une indemnisation dès que le dommage est quantifiable, même si celui-ci n’a pas encore été effectivement payé.
Le vendeur, de son côté, cherchera à limiter la portée de ces clauses, soit en excluant certaines conséquences, soit en réduisant leur durée de validité, soit en fixant un plafond d’indemnisation.
Quels risques sont généralement couverts par les clauses d’indemnisation spécifiques ?
Elles concernent généralement des contingences révélées lors de la due diligence qui ne peuvent être transférées à une assurance garanties et déclarations (W&I insurance) ou qui ne sont pas couvertes par celle-ci. Parmi les exemples les plus courants :
- Contrôles fiscaux en cours
- Litiges pendants ou menaces de contentieux
- Problèmes environnementaux identifiés
- Conflits sociaux ou syndicaux connus
Que se passe-t-il en l’absence de clauses d’indemnisation spécifiques ?
Si aucune clause n’est prévue pour une contingence connue, l’acheteur risque de rencontrer des difficultés pour réclamer une indemnisation, en particulier si le contrat contient une clause anti-sandbagging (qui empêche de réclamer une indemnisation pour un risque dont l’acheteur avait déjà connaissance avant la signature).
En revanche, si une specific indemnity est convenue, il suffit de prouver le dommage et son lien avec le risque couvert, sans avoir à démontrer une violation de la part du vendeur.
Conclusion
Les clauses d’indemnisation spécifiques constituent un outil essentiel pour protéger l’acheteur contre les risques connus et faciliter la réussite d’une opération de cession. Une négociation rigoureuse de ces clauses, avec l’appui de conseillers juridiques spécialisés, peut faire la différence entre une transaction sécurisée et un litige post-closing.
Si vous envisagez d’acheter ou de vendre une entreprise, il est indispensable de bénéficier d’un accompagnement juridique dans la rédaction et la négociation du SPA afin de préserver vos intérêts.
Chez Mariscal Abogados, nous vous aidons à identifier les risques pertinents et à les refléter correctement dans le contrat pour éviter toute mauvaise surprise,
