Le contrat de forward purchase vs forward funding en Espagne

La vente d’immeubles en construction peut se faire au moyen de différents contrats tels que le forward purchase agreement ou le forward funding agreement, tous deux venus de la pratique anglo-saxonne. Ces deux contrats, beaucoup utilisés dans les grandes opérations immobilières, se sont fortement développés en Espagne où ils ont servi de base pour le développement de contrats spéciaux, dits hybrides qui peuvent recouper tel ou tel élément de chacun de ces deux contrats.

Le contrat forward purchase (similaire à la vente à terme en droit français)

C’est une des opérations les plus utilisées dans les opérations de ventes immobilières et qui répond parfaitement aux caractéristiques du contrat de vente de chose future.

En effet, le contrat forward purchase est un contrat synallagmatique de vente d’un immeuble futur conclu entre le maître d’ouvrage-vendeur et l’investisseur-acheteur par lequel le vendeur s’engage à mener à bien la construction de l’immeuble (il est promoteur) dans un délai défini et à le transmettre à l’acheteur. De son côté, l’investisseur-acheteur s’engage à acheter l’immeuble une fois sa construction terminée et à en payer le prix quand il lui sera remis. Généralement, ce dernier s’engage aussi à commercialiser le bien à des conditions économiques et délais déterminés.

L’exécution d’un contrat forward purchase se divise en trois étapes principales :

• La signature du contrat de vente de chose future entre les parties
• La promotion de l’immeuble de la part du promoteur-vendeur
• La remise de l’immeuble et le paiement du prix

Le paiement de la totalité du prix de vente à la remise de l’immeuble est une des caractéristiques principales de ce contrat, qui le différencie des autres formes de contrat. Par conséquent, ici, certes, le promoteur-vendeur ne reçoit aucun paiement jusqu’à la fin de la construction de l’immeuble et de sa remise à l’acheteur, mais ce contrat lui offre tout de même certaines garanties.

En effet, d’une part, il est sûr d’avoir un acheteur pour son immeuble, et ce avant même que ne commence sa construction. D’autre part, il est d’usage que l’acheteur paie au final un prix plus élevé que s’il avait payé une partie du prix au début de la construction de l’immeuble, ou que si l’achat de l’immeuble en construction devait se faire de façon différée (par l’achat de la parcelle du terrain où est construit l’immeuble tout d’abord par exemple). Enfin, le fait d’avoir un acheteur certain permet au maître d’ouvrage d’obtenir plus facilement auprès des banques le financement nécessaire pour mener à bien la construction de l’immeuble.

Le contrat forward funding (similaire à la vente en l’état futur d’achèvement en droit français)

Le contrat forward funding est un contrat synallagmatique de vente d’immeuble futur conclu entre le maître d’ouvrage-vendeur et l’investisseur-acheteur dans lequel le maître d’ouvrage-vendeur s’engage à construire et à vendre un immeuble à l’acheteur mais avec la particularité que la charge du financement de ladite construction pèsera exclusivement sur l’acheteur-investisseur, qui devra donc supporter tous les coûts relatifs à ladite construction. Toutefois, une limite (un paiement maximum) est en principe fixée par les parties au contrat.

Là encore, l’exécution de ce contrat se divise en trois étapes :

• L’acheteur investisseur commence par acheter le terrain au promoteur vendeur
• Promotion de l’immeuble de la part du promoteur-vendeur financée par l’investisseur
• Remise de l’immeuble et paiement

En général, le promoteur-vendeur transmet la propriété du sol à l’acheteur-investisseur dans une étape préliminaire correspondant à la signature du contrat de forward funding ou un peu après, lors de l’accomplissement de certaines conditions déterminées. Par conséquent, l’acheteur devient propriétaire du terrain avant ou en même temps que débutera la construction de l’immeuble. Le prix global d’acquisition est fixé d’avance par les parties au contrat avant le début des travaux.

Le promoteur-vendeur s’engage à promouvoir, construire et commercialiser l’immeuble avec le financement octroyé par l’acheteur-investisseur. Il s’engage aussi à lui remettre quand celui-ci est terminé.

Au fur et à mesure de l’avancement des travaux, l’acheteur deviendra propriétaire par accession des constructions, c’est-à-dire au fur et à mesure de leurs avancées, et en fonction du succès dans la commercialisation des édifices construits, l’acheteur sera rémunéré et recevra un complément de prix.

Le paiement de la parcelle de terrain par l’acheteur au promoteur-vendeur permet à ce dernier de financer toutes ou la majeure partie des dépenses nécessaires à l’exécution des travaux de construction de l’immeuble. Tous les paiements qu’effectue l’acheteur depuis l’acquisition du sol jusqu’à la fin des travaux ont vocation à permettre au vendeur-promoteur de financer la construction. A la fin des travaux, l’acheteur paie le prix total fixé par les parties, une fois déduis les coûts de construction effectués par l’investisseur-acheteur, ainsi que les intérêts qu’ont généré ces sommes, en fonction de la rentabilité de la location de l’immeuble durant les travaux.

Cette technique du contrat forward funding offre donc au promoteur-vendeur l’avantage d’avoir directement le financement nécessaire à la construction de l’immeuble sans avoir à s’endetter, en grande partie, auprès des institutions bancaires. Il a aussi la garantie d’avoir un acheteur pour son immeuble. Toutefois, le recours à cette technique suppose un bénéfice moindre (que celui du  forward purchase agreement).

Si le promoteur-vendeur ne respecte pas son obligation de remettre l’immeuble construit et loué, alors l’acheteur-investisseur pourra résilier la vente et récupérer le prix du sol, en guise de réparation. Si c’est l’acheteur-investisseur qui manque à ses obligations, alors le promoteur-vendeur dispose lui aussi d’une faculté de résiliation du contrat.

Attention, il est à noter que la transmission du sol opérée au début de l’opération ne garantit pas la remise de l’immeuble achevé et loué dans les termes convenus par les parties.

Cécile Proust

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