La prise en compte des ressources de tiers dans la solvabilité dans les appels d’offres

Avant de répondre à un appel d’offres en Espagne, les entités doivent réaliser une étude minutieuse des cahiers des charges techniques et administratifs de l’appel d’offres. De plus, ils doivent s’assurer qu’ils satisfont tous les prérequis légalement exigés.

En Espagne, la loi qui détaille les prérequis que doivent respecter les soumissionnaires dans tous les appels d’offres est la  loi 9/2017 du 8 novembre sur les contrats du secteur public, par laquelle sont transposées dans l’ordre juridique espagnol les directives du Parlement européen et du Conseil 2014/23/UE et 2014/24/UE du 26 février 2014 (ci-après la loi sur les contrats du secteur public.

Parmi les exigences, la loi sur les contrats du secteur public impose aux soumissionnaires de prouver leur solvabilité, économique et financière.

Concrètement, au vu de l’article 74.1 de la loi sur les contrats du secteur public, pour conclure des contrats avec le secteur public, les entrepreneurs doivent prouver qu’ils disposent des conditions minimales de solvabilité économique et financière, et professionnelle ou technique, déterminées par le pouvoir adjudicateur. (…).

Concernant ces conditions minimales de solvabilité économique et financière, en vertu de l’article 74.2 de la loi sur les contrats du secteur public, (…) elles doivent être précisées dans le cahier des charges et doivent être liées à son objet et proportionnées à celui-ci.

Cependant, il ne s’agit pas de l’accréditation d’être solvable ou, ce qui revient au même, d’être insolvable, telle qu’est envisagée la solvabilité dans le décret royal législatif 1/2020 du 5 mai, portant approbation du texte consolidé de la loi sur la faillite. Il s’agit de prouver la possession, dans leur intégralité, des ressources économiques normalement requises pour satisfaire à l’exécution du contrat public. Par exemple, la présentation d’une déclaration du meilleur chiffre d’affaires annuel durant les trois dernières années pour un montant total égal ou supérieur à 50 % du budget de l’appel d’offres, ou la présentation des comptes annuels des soumissionnaires, approuvés et déposés au Registre du commerce.

Ainsi, il est possible que certains soumissionnaires en herbe, étant solvables et pouvant opérer normalement dans le secteur juridique et commercial, ne satisfassent pas au prérequis spécifique de solvabilité économique et financière exigé et ne puissent pas répondre à l’appel d’offres.

Pour régler des cas comme celui-là, la loi sur les contrats du secteur public permet aux soumissionnaires dans son article 75 de s’appuyer sur la solvabilité et les ressources d’autres entités. Plus précisément, d’après le paragraphe 1 de la disposition mentionnée, pour prouver la solvabilité nécessaire à la conclusion d’un contrat déterminé, l’entrepreneur peut se baser sur la solvabilité et les ressources d’autres entités, indépendamment de la nature juridique des liens qu’il entretient avec celles-ci, à condition qu’il démontre que durant toute la période de l’exécution du contrat, il disposera effectivement de cette solvabilité et de ces ressources, et que l’entité sur laquelle il s’appuie ne fait pas l’objet d’une interdiction de signer des contrats (…).

Cette possibilité est expressément autorisée par la loi sur les contrats du secteur public. Par conséquent, il n’est pas nécessaire que le cahier des charges de l’appel d’offres la prévoie explicitement pour qu’elle puisse être utilisée par les soumissionnaires.

Cela signifie, a contrario, que le silence du cahier des charges ne peut pas s’interpréter comme une interdiction d’utiliser cette solution légalement établie. Au contraire, il faut toujours admettre la possibilité de prouver sa solvabilité avec des ressources externes, telle que prévue expressément dans l’article 75 de la loi sur les contrats du secteur public.

Conditions pour prendre en compte des ressources externes dans la solvabilité financière des appels d’offres

L’article 75 précité exige la satisfaction de certaines conditions pour que soit acceptée la démarche du soumissionnaire visant à prendre en compte des ressources externes dans la solvabilité. Les conditions sont les suivantes :

  • Le soumissionnaire doit prouver que durant toute la période de l’exécution du contrat public, il disposera effectivement desdites solvabilité et ressources
  • Le soumissionnaire doit également prouver que l’entité qui satisfait pour lui au prérequis de solvabilité financière ne fait l’objet d’aucune interdiction de signer des contrats
  • Le pouvoir adjudicateur peut exiger une forme de coresponsabilité entre le soumissionnaire et l’entité qui satisfait au prérequis de solvabilité financière pour l’exécution du contrat, y compris la responsabilité solidaire

D’autre part, le soumissionnaire qui s’appuie sur les capacités économiques d’autres entités peut choisir quel type de relation juridique s’établit avec celles-ci et les moyens de preuve pour démontrer cette relation.

En ce sens, l’administration publique ne peut pas imposer l’obligation de conclure un accord de collaboration.

Toutefois, et en tout état de cause, le soumissionnaire qui souhaite utiliser les capacités économiques d’autres entités doit prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires. Pour ce faire, il doit soumettre un engagement écrit des deux entités lorsqu’il est demandé par l’administration publique (articles 140, 145, 150 de la loi sur les contrats du secteur public).

Compte tenu de ce qui précède, il est déterminant que soit prouvée la disponibilité réelle des ressources externes pour l’exécution du contrat public. De plus, ladite disponibilité implique la possibilité effective d’utiliser les moyens qui, appartenant à une autre entité, sont apportés à l’appel d’offres, en prenant en compte l’exigence de solvabilité financière.

En résumé, une simple déclaration ne prouve pas la disponibilité effective des ressources économiques du tiers (résolution du Tribunal administratif central des recours contractuels n° 393/2016).

Ruth Trullenque

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