Le sandbagging dans les opérations de fusion-acquisition occupe une place croissante tant dans la structuration des opérations que dans les litiges commerciaux.
Le sandbagging désigne la possibilité pour l’acheteur de demander réparation pour violation des déclarations et garanties, même s’il avait connaissance de l’inexactitude avant la conclusion (closing).
Notion de sandbagging en M&A
Dans les opérations de cession d’entreprise, le sandbagging se produit lorsque l’acheteur identifie un risque lors de la due diligence mais décide néanmoins de conclure la transaction, puis engage une action pour violation des garanties.
Ce phénomène est fréquent dans les opérations internationales et joue un rôle clé en contentieux.
En droit espagnol, il n’existe pas de régime spécifique applicable au sandbagging. Les juridictions se fondent sur :
- Les principes d’interprétation des contrats
- La liberté contractuelle (article 1255 du Code civil espagnol)
- Le principe de bonne foi
- La répartition contractuelle des risques
Ainsi, la rédaction du contrat est déterminante.
Clauses pro-sandbagging et anti-sandbagging
La prise en compte du sandbagging dans le contrat est essentielle pour anticiper les litiges.
Clauses anti-sandbagging
Ces clauses limitent ou excluent le droit de l’acheteur d’agir lorsqu’il avait connaissance préalable du manquement.
Elles reposent sur :
- L’acceptation du risque par l’acheteur
- Le respect de la bonne foi
- La prévention des comportements opportunistes
À défaut de clause, cet argument est fréquemment invoqué par les vendeurs.
Clauses pro-sandbagging
À l’inverse, les clauses pro-sandbagging permettent à l’acheteur d’agir malgré sa connaissance préalable.
Elles se justifient par :
- La fonction des garanties comme mécanisme d’allocation des risques
- La responsabilité du vendeur quant à leur exactitude
- Le fait que la due diligence ne remplace pas les obligations contractuelles
Ces clauses font généralement l’objet de négociations approfondies.
Importance du contrat en contentieux commercial
La présence ou l’absence de clauses de sandbagging a un impact direct sur l’issue des litiges.
Lorsque le contrat est clair :
- Les juges privilégient la volonté des parties
- L’incertitude juridique est réduite
- La résolution du litige est facilitée
En l’absence de stipulation :
- Le litige devient plus complexe
- La connaissance de l’acheteur est analysée
- Les informations issues de la due diligence sont examinées
- La bonne foi est déterminante
Le résultat devient alors plus incertain.
Tendances actuelles en M&A
On observe une tendance croissante à encadrer expressément le sandbagging.
Cela s’explique par :
- La complexité accrue des opérations
- L’augmentation des contentieux liés aux garanties
- Le besoin de sécurité juridique
- L’influence des standards internationaux
Les contrats précisent désormais :
- La notion de connaissance pertinente
- Le droit à indemnisation
- La répartition des risques
Conclusion
Le sandbagging constitue un élément clé en contentieux commercial et structuration des opérations de M&A.
Bien qu’il ne soit pas expressément réglementé en droit espagnol, son importance pratique est majeure. La rédaction contractuelle conditionne la possibilité d’agir et la répartition des risques.
Une stratégie juridique adaptée et une rédaction rigoureuse sont essentielles.
Foire Aux Questions
Il s’agit de la possibilité pour l’acheteur de former une réclamation pour violation des déclarations et garanties, même lorsqu’il avait connaissance, avant la signature ou la réalisation de l’opération, de leur inexactitude.
Il n’existe pas de réglementation spécifique en Espagne. Son traitement dépend donc de l’interprétation du contrat et de l’application des principes généraux du droit.
Les clauses pro-sandbagging permettent à l’acheteur de réclamer malgré sa connaissance préalable de l’inexactitude. Les clauses anti-sandbagging, au contraire, empêchent une telle réclamation.
Le conflit sera résolu au cas par cas, en tenant compte de la bonne foi, de la due diligence et de la volonté des parties.
Parce qu’il peut déterminer si une réclamation fondée sur la violation des déclarations et garanties peut prospérer ou non.
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