Les fonctions et obligations des courtiers se bornent à offrir une information véridique et suffisante des polices d’assurances dans la promotion, offre et souscription des polices d’assurances et dans leur activité de conseil. C’est-à-dire, leurs obligations ont notamment un caractère informatif et consultatif ne pouvant imposer ni directement ni indirectement la conclusion du contrat d’assurance.

Pour déterminer la condition de courtier d’assurances et réassurances, la Loi 26/2006 du 17 juillet relative à la Médiation d’assurances et réassurances privées, analyse dans ses articles 62 et 63 cette figure juridique du point de vue de la protection de données à caractère personnel.

Dans l’article 62. 1. c. il est établi comme suit: “Aux termes de la Loi Organique 15/1999 du 13 décembre relative à la Protection de Données à Caractère Personnel (LOPD) les courtiers d’assurances et réassurances auront la condition de responsables du traitement des données des personnes qui y font appel”, ce qui signifie que les compagnies d’assurances cessionnaires et destinataires de cette information, seraient aussi responsables des fichiers qui recueillent les données des assurés. Dans ce sens, il serait aussi d’application l’article 11.2. c. de la LOPD qui indique que « quand le traitement répond à la libre et légitime acceptation d’une relation juridique dont le développement, exécution et contrôle implique forcément la connexion de ce traitement avec des fichiers de tiers », le consentement préalable de l’intéressé ne sera pas nécessaire, même si les courtages, par la propre nature des services qu’ils fournissent, ont dès le début le consentement des personnes qui sollicitent leurs services pour communiquer leurs données aux entités d’assurances.

Que se passe-t-il quand la relation contractuelle entre l’assuré et la compagnie d’assurances est terminée? Est-ce que le courtier pourra garder l’information relative aux assurés ou négocier la conclusion de contrats avec d’autres compagnies?

La qualité du courtier comme responsable du traitement implique qu’une fois la relation terminée, il ne procédera à la restitution des données tel que le responsable du traitement aux termes de l’article 12 de la LOPD mais il devra procéder à leur annulation, de conformité à l’article 4.5 de la LOPD: « Les données à caractère personnel seront annulées une fois qu’elles ont cessé d’être nécessaires ou pertinentes pour la finalité pour laquelle ils ont été recueillies ou registrées ». Par conséquent, le courtier ayant cessé d’avoir la qualité de médiateur d’assurances devra procéder à l’annulation de l’information relative à l’assuré sur sa base de données.

Quant au consentement de l’intéressé pour traiter ses données, l’article 6.2 LOPD indique que: « Le consentement ne sera pas requis…dans le cas des parties d’un contrat ou précontrat d’une relation d’affaires, de travail ou administrative et où elles (les données) soient nécessaires pour son maintien ou exécution… ». Par conséquent, s’agissant d’une relation d’affaires il faut considérer que le consentement de l’intéressé est implicite dans cette relation. Nonobstant, l’article 63 de la Loi 26/2006 indique dans ses paragraphes 3 et 4 ce qui suit: “Les courtiers d’assurances pourront traiter les données des personnes s’adressant à eux, sans qu’il soit besoin de recueillir leur consentement:

a) Avant qu’elles concluent le contrat d’assurance et afin de leur offrir le conseil indépendant, professionnel et impartial auquel cette loi fait référence et de fournir lesdites données à l’entité d’assurances ou de réassurances avec laquelle le contrat correspondant va être conclu.

b) Une fois le contrat d’assurance conclu et exclusivement pour leur offrir le conseil indépendant, professionnel et impartial auquel la Loi fait référence ou aux fins prévues à l’article 26.3.

Par conséquent, pour l’utilisation et traitement des données pour toute finalité distincte de celles établies dans les deux paragraphes antérieurs, les courtiers d’assurances devront recueillir le consentement manifeste de la part des intéressés. Une fois le contrat d’assurance terminé dans la médiation duquel serait intervenu un courtier d’assurances ou un courtier de réassurances, ce dernier devra procéder à l’annulation des données.  

En définitive, le courtier d’assurances ou de réassurances ne pourra pas fournir les données de l’intéressé à une entité distincte de celle avec laquelle l’intéressé aurait conclu le contrat terminé sans son consentement manifeste.

Il est beaucoup plus évident qu’il n’est pas possible de conclure une nouvelle police avec une autre compagnie d’assurances sans le consentement de l’intéressé, même si cela pourrait être avantageux pour l’intéressé. Pour pouvoir conclure une nouvelle police d’assurances ou tout autre produit d’assurance, un mandat exprès de l’intéressé au courtage d’assurances est indispensable.

En conséquence et une fois le contrat entre l’assuré et la compagnie d’assurances terminé, si un courtier d’assurances veut garder les données de l’assuré pour les destiner à une autre finalité et, particulièrement, pour les utiliser pour la conclusion d’un nouveau contrat avec une autre compagnie d’assurances, il devrait d’abord informer l’intéressé quant au produit d’assurance et demander après son consentement manifeste.  

Cette même position a été adoptée par l’Agence Espagnole de Protection de Données en relation avec les traitements de données personnelles pratiqués par les courtages d’assurances ou réassurances et exposée par elle dans ses rapports juridiques et ses décisions à caractère sanctionnateur.

Mariscal Abogados,
Avocats francophones en Espagne

Cette connexion entre le software et la protection de données est mise en évidence par le Règlement portant application de la Loi Organique de Protection de Données (LOPD), qui établit que “les produits de software destinés au traitement automatisé de données personnelles devront inclure dans sa description technique le niveau de sécurité, élémentaire, moyen ou élevé, qui peut être atteint … ».

La loi transfère l’obligation de l’adéquation technique selon la LOPD au créateur du software. Pensons au professionnel de la santé qui a, parmi d’autres, l’obligation de maintenir un registre d’accès aux données sur la santé: s’il acquiert un software pour gérer sa base de données des clients, il aura besoin d’une application intégrée dans le produit.   

Lors de la lecture de la disposition, on peut constater ces différentes possibilités :

• Si le software utilisé dans notre entreprise n’est pas légal parce qu’on utilise des copies illégales, on perd la garantie offerte par le fabricant du produit acquis relative à l’adaptation au niveau de protection requise par notre entreprise à l’égard du respect des obligations imposées par la LOPD
• Si on ignore le type de software qu’on a installé, nous ne pouvons pas savoir s’il s’adapte audit niveau de protection

Les risques d’utilisation du software illégal

Nous avons beaucoup lu sur les risques pour non adaptation à la réglementation sur la protection de données et sur l’importance et le montant des sanctions prévues par la LOPD.Mais est-ce que vous avez déjà pensé au fait que tous les efforts réalisés afin de vous adapter à la LOPD pourraient être anéantis en cas d’utilisation d’un software illégal ?

On dit souvent que la LOPD n’est pas une Loi de résultat mais une Loi de moyens ; c’est-à-dire, elle impose la nécessité de démontrer l’utilisation de tous les moyens disponibles pour éviter un mauvais usage des données personnelles dont on est responsable. Et bien, imaginons que dans un des cas de divulgation des données sur la santé parus dans les moyens de communication, on constate que les programmes utilisés dans le traitement des données ou ceux destinés à restreindre l’accès à ces données sont une copie illégale. La crédibilité de l’entreprise dans la défense de sa façon d’agir serait mise en doute.

L’article 45.4 LOPD établit que le montant des sanctions sera échelonné selon le degré d’intentionnalité et toute autre circonstance pertinente pour déterminer le degré de culpabilité de l’entreprise ayant causé l’infraction.  Si on constate une diminution importante de la culpabilité, l’organe sanctionnateur devra établir le montant de la sanction en appliquant l’échelle inférieure.  

Néanmoins, si pendant l’inspection on constate que l’entreprise a utilisé un software illégal pour le traitement des données personnelles du demandeur, il sera très difficile pour l’entreprise inspectée de démontrer qu’elle a agi avec diligence. L’utilisation du software illégal suppose une inexécution des obligations de sécurité que le responsable du fichier doit accomplir.

Nécessité d’auditer le software

Même si l’entreprise est respectueuse avec la propriété intellectuelle et n’utilise que du software légal, il est possible que les usagers de ses systèmes informatiques installent des copies non autorisées. Dans ce cas, l’entreprise serait responsable des agissements de ses préposés et devrait répondre desdites infractions.  

Par conséquent, la meilleure façon d’éviter que cela arrive est la réalisation d’inventaires périodiques de software et la vérification des programmes installés avec leurs licences pertinentes.  

Nous revenons vers l’étroite relation entre le software et la protection de données, puisque l’implantation d’un système de protection de données exige tout d’abord la nécessité de dresser un inventaire du software et de le détailler dans le document de sécurité.  

L’article 88 du Règlement sur la LOPD établit que le document de sécurité devra contenir une description de son domaine d’application avec une spécification détaillée des ressources protégées (ces ressources comprennent tout composant d’un système d’information et, par conséquent, des programmes).  

Pour cela, l’adéquation à la LOPD peut servir aussi pour auditer le type de software implanté dans le système et pour vérifier son degré de légalité en vérifiant si tout programme installé jouit de la licence pertinente.  

Conclusion

En vertu de la réglementation sur la protection légale du software en Espagne, l’usage, la reproduction, l’exportation et le stockage des programmes d’ordinateur sans l’autorisation pertinente du titulaire génère des responsabilités dans le domaine civil et pénal qui peuvent retomber sur les entreprises en tant que personnes morales comme sur leurs administrateurs ou représentants en tant que personnes physiques.

Le Code Pénal espagnol établit des peines privatives de liberté de jusqu’à quatre ans, jusqu’à cinq ans d’inhabilité pour l’exercice de la profession et des amendes s’élevant jusqu’à 288.000 euros.

En plus, la réglementation pénale établit que l’étendue de la responsabilité civile des délits contre la propriété intellectuelle est assujettie aux dispositions de la Loi sur la Propriété Intellectuelle relatives à la cessation d’activité illicite et à des dommages et intérêts. Dans l’hypothèse d’un arrêt de condamnation, le Tribunal pourra ordonner la publication dans un journal officiel aux dépens du transgresseur.

Ce cadre juridique est complété par les diverses actions en justice mises à disposition des fabricants des programmes d’ordinateur ayant pour objet de poursuivre les infractions commises contre leurs droits.   

Le Code de Procédure Civile espagnol établit dans son article 732 la possibilité de mettre en marche des mesures de vérification des possibles infractions sans l’audience préalable du défendeur. Ceci est complété par les mesures conservatoires et de protection de la Loi sur la Propriété Intellectuelle.

En dernier lieu, dans le domaine pénal, la poursuite des délits contre la propriété intellectuelle rend possible des perquisitions dans le domicile du défendeur sans l’audience préalable de ce dernier. En plus, ces perquisitions pourront être mises en marche sans qu’une dénonciation des titulaires des droits soit introduite, ce qui rend la poursuite de ces délits beaucoup plus rapide et efficace.

Mariscal Abogados
Avocats francophones en Espagne

Le développement des nouvelles technologies et la nécessité de coopération entre les créateurs des programmes informatiques à échelle mondiale a supposé la nécessité d’établir un nouveau type de pacte social. Le copyright essayait de restreindre l’accès au privé et protégeait l’exploitation exclusive des œuvres en faveur du titulaire de ce droit ; le copyleft est une méthode inverse ayant comme objectif de maintenir ces créations libres en exigeant à la fois que toutes les versions postérieures modifiées et dérivées desdites créations soient aussi distribuées comme libres. De cette manière, on essaye de garantir la liberté de ceux qui participent de façon communautaire dans la production de programmes libres ou autres ressources intellectuelles sous la licence de copyleft.

Néanmoins, la différence entre les programmes informatiques libres et privatifs n’est pas si grande puisque tous les deux ont besoin d’une licence. La différence repose sur ce qui est permis par chacune de ces licences.

Conformément à la réglementation espagnole (Décret-Loi 1/1996, du 12 d’avril, approuvant le Texte sur la Loi de la Propriété Intellectuelle) et les traités internationaux, on ne peut pas exploiter un programme sans le consentement exprès de son titulaire qui le fera habituellement par le biais d’une licence. Néanmoins, la licence ne suppose toujours un transfert de propriété mais l’octroi de droits spécifiques dont jouit l’auteur. En droit privé ce sont normalement des droit d’usage et, dans le cadre d’un logiciel libre, non seulement de distribution et modification mais aussi de défense de certains droits du producteur ou l’obligation de maintenir le logiciel libre dans chacune de ses versions corrélatives.  

Il existe un grand nombre de licences de logiciel libre et leur conditionnement peut être très divers. Cependant, nous pouvons de manière générale diviser les licences dans deux grands blocs selon leurs caractères les plus importants.

Les premières sont ceux qui n’imposent aucune condition dans sa deuxième redistribution (licences permissives) et les deuxièmes sont ceux qui en imposent (licences robustes ou copyleft).

Copyleft fut dans un premier temps développé pour la distribution des programmes informatiques. Les logiciels, si connus aujourd’hui, tels que Linux, Open Office ou FireFox furent créés en tant que programmes libres sous copyleft.

Avec le temps, le copyleft s’est étendu à des domaines très divers, non seulement à celui de l’informatique, mais aussi à celui de la musique, de l’édition, du droit, de l’art et du journalisme. L’un des premiers et plus connus projets qui a instauré les bases des conditions pour les licences de copyleft fut le projet de logiciel libre conçu par l’entreprise GNU.

Richard Stallman a créé en 1983 un processus de production de coopération pour l’élaboration d’un programme d’exploitation libre de toute restriction dérivée du copyright. Le projet consistait principalement dans l’élaboration d’un ensemble de licences devant garantir que le logiciel créé par l’équipe de Stallman est maintenu complètement libre dans toutes ses versions ultérieures. Les participants à ce processus pouvaient utiliser, partager, modifier ou améliorer n’importe quelle version libre de ce logiciel, étant obligés à le mettre à disposition du reste de la société sans aucune restriction quant à son exploitation.

De cette manière, on essayait d’empêcher quelqu’un de changer les conditions du logiciel une fois qu’il était mis au service de la communauté d’usagers sans aucune restriction. À la différence d’un programme sous domaine public dans lequel on peut aussi réaliser des modifications, le copyleft empêche quelqu’un de le changer en programme privatif. Dans le cas d’un logiciel du domaine public, toute personne y introduisant des modifications pouvait le distribuer comme son propre produit, c’est-à-dire, l’intermédiaire pouvait rompre la chaîne d’usage libre initiée par l’auteur et commencer à distribuer des versions modifiées sous son propre copyright.  

Dans le cas d’un copyleft, toute personne utilisant le programme libre et souhaitant le redistribuer avec ou sans modifications, devra attribuer au récepteur suivant la liberté de le copier ou modifier, en garantissant à tout moment l’entretien de ces conditions initiales.

Mariscal Abogados
Droit des Techonologies de l’information

Si on cherche son nom sur Google, on peut trouver des liens qui révèlent des faits de sa propre vie qu’on préférerait sûrement cacher.

De plus en plus, on révèle ses goûts, sa façon d’être ou ses activités sur le Net, pas toujours volontairement, ce qui peut causer un impact très négatif sur notre vie quotidienne. La vitesse avec laquelle l’Internet opère permet que des photos, des commentaires, des articles ou des vidéos circulent librement, étant pratiquement impossible de suivre un contrôle quant à leur diffusion ou récupération et ayant une portée globale et une durée illimitée. Cela s’accentue notamment parmi les jeunes, qui font un usage plus intensif des nouveaux outils offerts sur Internet et diffusent des situations compromettantes qui pourraient leur affecter quelques années plus tard.

Sur ce point, on peut parler de la conception de ce “nouveau” droit qui protège la capacité de pouvoir laisser notre passé en arrière qui est public sur le Net et éliminer les références sur soi-même sur Internet, en préservant par conséquent notre confidentialité.   

Le terme commence à être familier. Les nouvelles technologies ont mis à la portée de tout le monde des mécanismes de diffusion sans précédents et une demande de droits qui n’étaient pas recueillis auparavant.    Le problème qui commence à nous préoccuper c’est la perte de contrôle sur notre information personnelle. Pour l’instant, il n’y a pas de formules précises garantissant l’élimination de nos coordonnées de façon immédiate et définitive.  Une fois qu’on perd ce contrôle, sa récupération se transforme dans un processus complexe et laborieux, si bien on prévoit que cela change prochainement puisque l’Union Européenne veut garantir ce droit. Aucune personne n’ayant la condition de personnage public ne devrait se résigner à ce que sa vie circule sur le Net.  Ces réclamations sont celles qui ont augmenté le plus auprès de l’Agence Espagnole de Protection de Données en 2010 et selon le dernier Eurobaromètre réalisé par la Commission Européenne, un 75% des internautes européens souhaiterait d’être oublié.

Les moteurs de recherche

 “Les moteurs de recherche perturbent la ligne du temps”

Il existe une grande dispute entre Google et l’Agence sur le point de déterminer à qui il appartient d’éliminer les données indexées par les moteurs de recherche : au moteur de recherche lui-même ou au webmaster du site avec le lien. Actuellement, même si on efface un profil d’un réseau social tel que Facebook, l’information est stockée dans ses serveurs, pouvant encore être trouvée sur le moteur de recherche. L’exercice d’un tel droit sur Internet commence avec le grand inconvénient des moteurs de recherche, tels que Google, Yahoo ou Bing, qui génèrent une multiplication éternelle de l’information. Afin de ne pas apparaître sur leur indexation, il faut disparaître du site web où est publiée l’information de manière définitive, puisque les moteurs de recherche se bornent à reproduire ce qui est publié sur ces sites. Suivant leur argumentation, il est techniquement non-viable d’empêcher que ledit lien apparait à nouveau parce que leurs “robots” automatiques suivent constamment à la trace sur le Net et y renvoient à nouveau. Une configuration avec une sécurité maximale des profils créés pourrait être une solution pour limiter l’indexation des données des réseaux sociaux, bien que pour des motifs purement commerciaux cela ne semble pas intéresser ce type d’entreprises. 

Pour les documents officiels (“Boletín Oficial del Estado”) ou pour les nouvelles en relation avec la vie passée, l’approche est différente. Les données ne peuvent pas être effacées des sources où elles se trouvent, tels que l’hémérothèque de quotidiens ou d’organismes publics, puisque le dossier des sources peut résulter modifié et pourrait porter atteinte à la liberté d’expression.  Dans ce sens, il appartiendra aux moteurs de recherche de cesser de présenter ces liens à cause de l’impossibilité de leur effacement et c’est aussi à eux à qui il appartiendra d’exercer le droit à l’oubli.

Les jeunes

Le problème sur ce que chacun met sur Internet peut partir de la sensibilisation et l’éducation: il vaut mieux prévenir. Il faut informer et faire prendre conscience aux jeunes quant à l’importance de la confidentialité dans notre vie et les conséquences qu’elle peut emporter.

Il n’y a pas de relation directe entre analphabétisme informatique et l’accès aux nouvelles technologies par la dénommée Génération Google. En raison de la vitesse à laquelle Internet nous a habitués, on destine de moins en moins de temps à agir avec prudence et à évaluer les possibles risques, n’existant pas encore un sentiment généralisé sur ce qu’on publie sur le Net.

Les entreprises profitent de ce phénomène pour faire des recherches sur les profils des candidats et connaître de façon plus détaillée leur vie réelle. Il s’agit d’une problématique qui provoque des difficultés au moment d’entrer sur le marché du travail; un ami qui publie un vidéo quand on s’est soûlé ou sur une mésaventure peut jouer un mauvais tour dans un processus de recrutement.  

Réglementation

La sensibilisation est la base de ce problème et la réglementation pourrait être une possible garantie pour trouver une solution. L’Union Européenne, consciente des conséquences de la libre circulation de l’information sur Internet, est intervenue dans la matière. Une proposition de loi sur le Droit à l’Oubli est en train d’être élaborée et on espère qu’on y donnera feu vert afin de garantir l’effacement définitif des données des usagers une fois ils le demandent. 

Les pas qui ont été faits sont en train de porter leurs fruits. En tout cas, il est absolument nécessaire de créer une norme qui privilégie les intérêts des citoyens, non seulement en ce qui concerne l’intimité mais l’efficacité des services offerts sur Internet.

Mariscal Abogados
Droit des Techonologies de l’information

La distribution ou la non-distribution des bénéfices d’une société soulève l’un des conflits les plus fréquents dans l’activité des sociétés des capitaux.

La Loi 25/2011 incorpore dans la LSC le nouvel article 348 bis. Cet article reconnaît en faveur des associés des sociétés anonymes non cotées, des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés commanditaires par actions un droit de séparation dans l’hypothèse de la non-répartition d’un dividende minimal (un tiers des résultats positifs générés au cours de l’exercice dont les comptes annuels sont approuvés). On remarquera les effets de cette nouvelle disposition pendant les premiers mois de cette année au moment de l’approbation des comptes annuels.

Le droit de séparation est reconnu à partir du cinquième exercice social dès l’immatriculation de la société au Registre de Commerce et des Sociétés et devra être exercé dans un délai d’un mois à compter de la date de la tenue de l’Assemblée Générale Ordinaire. La légitimation pour l’exercice de ce droit appartient à l’associé ayant voté en faveur de l’accord de distribution.

En cas d’exercice légitime du droit de séparation, la société est obligée de rembourser à cet associé la valeur raisonnable de ses actions ou parts sociales. Si on n’arrive pas à un accord sur la valeur, elle sera déterminée par un audit désigné par le Registre de Commerce et des Sociétés à la demande de la société ou d’un des associés concernés.

Même si la nouvelle disposition ne dit rien sur la base de calcul des bénéfices à répartir, on peut conclure que ces bénéfices sont ceux qui résultent de l’activité normale de la société et, par conséquent, ni les bénéfices ou résultats extraordinaires ni les plus-values dans la comptabilité ni les réserves des opérations de restructuration ne seront pris en compte.

Néanmoins, le nouvel article 348 bis LSC peut donner lieu à quelques incertitudes, parmi lesquelles on peut citer les suivantes :

Est-ce qu’il est possible de refuser valablement le droit de séparation à l’associé divergeant quand la société se trouve dans une situation financière risquée?

Cette question se pose quand on peut mettre en péril la marche de la société dans l’hypothèse où la distribution des bénéfices a lieu. L’associé minoritaire devra agir de bonne foi. Dans quelques cas, il se peut que la société ne reconnaisse pas le droit de séparation et l’associé sera celui qui devra initier des actions contre la société et cette dernière devra soulever la priorité de l’intérêt social face à un exercice abusif de la part de l’associé minoritaire.

Est-ce qu’une dérogation statutaire de cette règle est possible? 

En tout cas, cette clause devrait compter avec l’approbation unanime de tous les associés, mais sans arriver à stipuler que la société ne doit jamais distribuer des dividendes puisque cela donnerait lieu à une vulnération de l’un des principes fondamentaux des sociétés des capitaux. Ladite clause pourrait établir un dividende minimal à repartir mais inférieur à un tiers des résultats positifs générés dans l’exercice social dont les comptes sont approuvés.

Elle pourrait aussi déterminer l’inapplicabilité de la disposition dans des cas d’absence grave de liquidité ou de financement de projets d’investissement.

Face à ces incertitudes, il est convenable de prévenir les conflits causés par la non distribution des bénéfices par les voies suivantes :

• La révision de l’objet social dans les statuts afin de l’adapter le plus possible à l’activité de la société. Le bénéfice social à être distribué sera déterminé à partir du contenu de l’objet social.
• L’introduction de dispositions statutaires déterminant clairement l’application des résultats ou bénéfices pour tous les associés minoritaires ou majoritaires.
• Faire appel à l’arbitrage et, dans ce cas, l’arbitre sera la personne chargée de la détermination du montant objet de la distribution.

La principale raison de cette nouvelle disposition est celle de garantir la protection des associés ou actionnaires minoritaires ; néanmoins, il est évident qu’elle aura des influences et des conséquences sur la marche de la société et pourra causer des situations spécialement  onéreuses pour la société qui auraient pu être évitées par le biais d’autres moyens en privilégiant l’intérêt social sur tout autre intérêt individuel d’associés minoritaires.

Marina Bugalla & Leyre Barragán

De par sa dimension globale et son dynamisme, ce congrès illustre parfaitement ce qu’est l’essence d’Eurojuris International, réseau européen leader de cabinets d’avocats, présent dans tous les pays de l’Union Européenne ainsi que sur l’ensemble des continents à travers ses partenaires. Pour les cabinets membres, Eurojuris représente une véritable plateforme d’échanges professionnels avec des avocats du monde entier. Actuellement, le réseau est en effet intégré par 580 cabinets représentant plus de 5000 avocats partout dans le monde.

L’Espagne a une fois de plus été choisie pour accueillir cet événement, après Palme de Majorque et Séville lors d’éditions antérieures. Dans notre pays, le réseau est représenté par Eurojuris España. Les membres, présents sur l’ensemble de la géographie espagnole, partagent une même vocation internationale. De plus, ils sont unis par une caractéristique fondamentale et différenciatrice vis-à-vis d’autres réseaux : ils sont capables d’apporter leur conseil juridique tant en espagnol, qu’en anglais, allemand et/ou français, ce qui permet à une clientèle internationale de bénéficier de leur assistance juridique.

Actuellement, c’est Laura Bernat qui coordonne le réseau en Espagne, et Marina Bugallal, associée du cabinet Mariscal  & Asociados, Abogados, situé à Madrid, qui en est la présidente.

Le réseau international comprend aussi un groupe de jeunes avocats, dénommé Jurismus, dont le congrès annuel se tiendra à Madrid en 2013. Le cabinet Mariscal & Asociados, Abogados susmentionné sera le responsable d’accueillir et d’organiser l’événement.

Nous allons nous centrer sur les devoirs des administrateurs en cas de faillite de l’entreprise. Les administrateurs d’une entreprise ont pour devoir d’agir avec honnêteté, diligence et prudence. Ils seront tenus responsables s’ils manquent à leurs obligations, pas seulement vis-à-vis de l’entreprise elle-même, mais des créanciers également. Cette responsabilité peut être civile et criminelle.

Situations de faillite : devoirs du conseil d’administration

Il existe deux types de procédures de faillite :

• Volontaire : lorsque le conseil d’administration demande volontairement l’initiation de la procédure de faillite.
• Involontaire : lorsque c’est une tierce-partie qui demande l’initiation de la procédure de faillite.

Dans la procédure volontaire, le conseil d’administration conserve ses pouvoirs de gestion et son contrôle sur les actifs de l’entreprise, bien qu’ils soient sous la surveillance des trustees, dont ils peuvent nécessiter l’autorisation.

Dans la procédure involontaire, les pouvoirs de gestion du conseil d’administration se trouvent suspendus. Les trustees retiennent les pouvoirs correspondants. 

Par conséquent, si le conseil d’administration veut garder ses pouvoirs, il doit être au courant de la situation de l’entreprise pour savoir si une procédure de faillite est nécessaire ou non, afin de pouvoir volontairement entamer la procédure de faillite le cas échéant, et conserver ainsi ses pouvoirs.

Le conseil d’administration doit demander l’initiation d’une procédure de faillite lorsque l’entreprise n’est pas capable d’assurer régulièrement ses obligations financières. À partir du moment où le conseil est informé de la situation d’insolvabilité, il a deux mois pour demander l’initiation de la procédure de faillite.

La loi espagnole considère que le conseil d’administration est au courant de la situation d’insolvabilité, iuris tantum, lorsque l’une des situations suivantes est avérée :

• Impayés réguliers de l’entreprise
• Existence de saisies affectant les actifs de l’entreprise dans leur ensemble
• Liquidation hâtive des actifs de l’entreprise
• Manquement général aux obligations suivantes : paiement des impôts, paiements à la sécurité sociale, salaires, indemnités de licenciement et équivalents pendant trois mois

Les administrateurs ont le devoir d’être au courant de ces situations, et, si nécessaire, demander au plus tôt l’initiation de la procédure de faillite. Dès cette requête, les administrateurs doivent personnellement comparaître devant le tribunal civil correspondant et devant les trustees, autant de fois que requis, en vue de collaborer et de fournir toute information utile.

Les administrateurs n’ont pas le droit de liquider l’entreprise avant autorisation de la cour. Ils ne peuvent pénaliser les actifs et les droits de l’entreprise avant d’obtenir l’autorisation correspondante. Cependant, ils peuvent effectuer les actions nécessaires à la continuation des activités régulières de l’entreprise. Si le conseil d’administration est suspendu, ce sont les trustees qui assumeront les pouvoirs de gestion, pour que l’activité normale de l’entreprise puisse si possible continuer.

Les administrateurs doivent également fournir aux trustees tous les documents comptables concernant les actifs et les capitaux propres de l’entreprise. L’obligation de préparer et auditer les comptes annuels continue. Cependant, il y a une exception concernant l’audit des comptes annuels lorsque les trustees ont déjà été désignés. Cette exemption ne s’applique pas lorsque l’entreprise possède des actions sur le marché secondaire ou est sous la surveillance de la Banque d’Espagne, la Direction Générale des Assurances et Retraites, ou la Commission Nationale des marchés boursiers espagnols.

Par conséquent, la préparation des comptes annuels durant la procédure de faillite revient aux administrateurs, sous la surveillance des trustees lorsque l’entreprise est inspectée, et aux trustees lorsque les pouvoirs du conseil d’administration ont été suspendus.

Les effets de la procédure de faillite sur les administrateurs

Pendant la phase de liquidation de l’entreprise, les pouvoirs de gestion des administrateurs sont suspendus. La résolution judiciaire initiant la liquidation inclut la déclaration de dissolution de l’entreprise et de suspension des administrateurs, qui seront substitués par les trustees. Comme résultat de la liquidation, les crédits différés vont expirer et les crédits non monétaires deviendront monétaires.

Lorsque la liquidation commence, les trustees doivent présenter un plan pour vendre les actifs et les droits de l’entreprise. Ce plan sera rendu public, et les administrateurs et créditeurs seront autorisés à le réviser devant le tribunal civil correspondant. Ils pourront, si besoin, réclamer des modifications de son contenu.

Classification des procédures de faillite et responsabilité des administrateurs

Pour savoir si un administrateur peut être tenu pour responsable, il faut vérifier la classification de la procédure de faillite faite par le juge : elle peut soit être classée comme accidentelle, soit comme coupable. Cette classification n’a lieu que si :

• Il existe un plan établissant une réduction de la dette pour tous les créditeurs ou pour un groupe particulier de créditeurs; ou le temps d’attente pour être payé est supérieur à trois ans.
• Dans tous les cas, lorsque la liquidation a lieu.

Par conséquent, et en vue d’éviter la classification négative de la procédure de faillite, un plan respectant les conditions suivantes doit être respecté: réduction de la dette jusqu’à un maximum de 33%, et temps d’attente ne dépassant pas trois ans.

Si le rapport des trustees et celui du Ministerio fiscal s’accordent à classer la faillite comme accidentelle, le juge ordonnera immédiatement la fin des procédures en cours, sans appel possible.

Si la faillite est classifiée comme coupable, l’entreprise a droit à une audience dans les dix jours et la cour convoque toutes les personnes affectées par la classification de la faillite, afin qu’elles puissent comparaitre devant la cour dans les cinq jours si elles n’ont pas déjà comparu. L’entreprise et les personnes concernées seront en droit de dénoncer cette classification.

D’une part, la faillite d’une entreprise sera considérée coupable s’il y a un manquement aux obligations de prudence des administrateurs ou liquidateurs au moment de la liquidation judiciaire de l’entreprise, c’est-à-dire que le comportement de ces individus a produit ou aggravé la situation d’insolvabilité de l’entreprise.

D’autre part, lorsque l’une de ces causes est avérée, la faillite sera automatiquement considérée coupable :

• Manquement aux obligations comptables
• Apport de documents imprécis ou faux dans le cadre de la procédure de faillite
• Initiation de la liquidation ordonnée par l’État
• L’entreprise vend tout ou partie de ses actifs d’une façon préjudiciable pour ses créditeurs ou d’une façon qui empêche l’efficacité d’une saisie
• Utilisation frauduleuse des capitaux propres durant les deux dernières années
• Simulation patrimoniale factice avant l’initiation de la procédure de faillite

Le jugement de la cour civile déclarant la faillite comme coupable expliquera la cause de cette classification et précisera les points suivants :

• Les personnes affectées par cette classification. Si certaines d’entre elles ont agi comme administrateurs ou liquidateurs, la cour doit leur expliquer les raisons pour lesquelles elles ont été tenues pour les administrateurs/liquidateurs réels.
• La cour interdira à ces personnes la gestion d’actifs de tierces parties pour une durée de deux à quinze ans. De même, elles ne seront pas autorisées à représenter des tierces parties pendant cette durée. La pénalité sera variable en fonction de la gravité des faits.
• Ces personnes n’auront plus aucun droit concernant la procédure de faillite et devront rembourser tous les actifs et les droits acquis indûment. Elles devront également payer pour les dommages correspondants.

Si les administrateurs en fonction sont suspendus, les trustees convoquent une réunion avec les actionnaires afin de désigner de nouveaux administrateurs.

Par ailleurs, la loi sur la procédure de faillite assure que la saisie des actifs personnels des administrateurs actuels et passés (jusqu’à deux ans précédant la faillite) peut être menée. Cette injonction préliminaire peut seulement être ordonnée lorsqu’il y a suffisamment de preuves pour que la faillite soit qualifiée de coupable et que le patrimoine de l’entreprise n’est pas suffisant pour payer toutes ses dettes. Le juge déterminera le montant de la saisie qui pourra être substitué par une garantie bancaire si les administrateurs le préfèrent.

Conclusion

La loi sur la procédure de faillite actuelle accroît le niveau de responsabilité des administrateurs d’une entreprise. Par conséquent, les administrateurs ne doivent pas uniquement faire attention aux aspects comptables et managériaux de l’entreprise, mais aussi aux questions légales de leurs affaires et accords, de sorte à éviter certaines conséquences graves, du moins dans le cadre d’une procédure de faillite.

 On se trouve alors face à différents types de procédures auxquelles le créancier peut recourir, en fonction du titre qu’il détient face au débiteur ou à la quantité que celui-ci lui doit. Le créancier aura le choix entre avoir recours à une procédure exécutive, comme l’est l’injonction de payer, à une procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio ») ou directement à la procédure ordinaire. Cet article aborde les deux premiers types de procédures en Espagne : l’injonction de payer et la procédure d’avertissement.

L’injonction de payer ou « procedimiento cambiario »

Concernant l’injonction de payer, seuls y ont accès les créanciers détenant de leur débiteur un titre dit « de change », c’est-à-dire une lettre de change, un chèque ou une promesse de paiement -du moment que ceux-ci remplissent bien les conditions que la Loi 19/1985 du 16 juillet, loi « Cambiaria y del Cheque », établit pour ces documents-. La procédure s’initiera à travers un écrit dirigé au Tribunal de Première Instance du domicile du défenseur, auquel il faudra joindre le titre original que l’on fait valoir. Une fois présenté cet écrit et analysée la correction formelle du titre de change par le tribunal, celui-ci agira de deux façons: d’une part, il réclamera au débiteur le paiement de la dette dans un délai de dix jours; d’autre part, il décrètera l’embargo préventif de la quantité de biens du débiteur nécessaire à couvrir le montant de la dette plus les intérêts pour retard de paiement, coûts et frais pouvant être générés dans le cas où le paiement n’aurait pas été effectué dans le délai imparti. Dans ce même délai de dix jours, le débiteur pourra s’opposer à l’injonction de payer, mais il ne pourra baser son opposition que sur les causes qu’établit la loi « Cambiaria y del Cheque ». S’il n’y a ni opposition, ni paiement de la somme due, le tribunal traitera l’exécution et le secrétaire procèdera à engager les embargos nécessaires, dans le cas où ils n’aient pu être faits auparavant ou aient augmenté. Si le débiteur s’oppose, les parties sont convoquées à une audience qui se déroulera dans les règles du procès oral, la sentence devant être rendue dans les dix jours. Si la sentence donne raison au créancier et que le débiteur fait appel, celle-ci sera exécutable provisoirement. Si la sentence donne raison au débiteur et que le créancier fait appel, on procèdera, concernant les embargos préventifs qui ont pu être mis en place, selon les dispositions de la loi de « Enjuiciamento Civil » pour la  modification et l’augmentation des mesures de prudence.

Un créancier ne possédant pas de titre de change contre son débiteur pourra recourir à la voie judiciaire. En fonction du montant de la dette, il recourra soit à la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), dans le cas d’une dette jusqu’à 250.000€, soit à la procédure ordinaire, pour les dettes d’un montant supérieur.

La procédure d’avertissement ou « procedimiento monitorio »

Jusqu’à début 2010, cette procédure ne pouvait s’appliquer que dans les cas où la dette n’excédait pas 30.050€, mais suite à la réforme de la loi de « Enjuiciamiento Civil » entrée en vigueur en mai 2010, cette limite s’est étendue jusqu’aux actuels 250.000€, dans l’unique but de « donner plus de couverture à une procédure qui s’est montrée rapide et efficace pour le recouvrement de dettes monétaires expirées, exigibles et documentées », comme l’exprime le législateur dans le préambule même de la loi 13/2009 du 3 novembre, loi de réforme de la législation procédurale pour l’implantation du nouveau Bureau judiciaire, à travers laquelle on réforme la loi de « Enjuiciamiento Civil ».

La loi établit que « pourra recourir à la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio ») toute personne prétendant d’une autre le paiement d’une dette monétaire, expirée et exigible ». Ces trois pré-requis sont indispensables pour pouvoir recourir à ce type de procédure. À partir du moment où la dette remplit bien ces critères et où toute l’information soutenant la dette a été réunie (à savoir, factures, bons de livraison, commandes, etc.), il faudra présenter un écrit devant le Tribunal de Première Instance du domicile du débiteur, accompagné de toute la documentation à disposition permettant au juge de déterminer si la dette est bien monétaire, expirée et exigible. Cet écrit devra intégrer une série de données, telles que l’identité du débiteur, son domicile, celui du créancier, l’origine et le montant de la dette. Une fois cet écrit présenté, il devra être évalué par le Secrétaire Judiciaire avant que le tribunal n’émette l’injonction de payer opportune envers le débiteur.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi de « Enjuiciamiento Civil », cette évaluation était réalisée par le juge lui-même, mais afin d’alléger ses fonctions et rendre plus efficace la figure du Secrétaire Judiciaire, on a chargé ce dernier, entre autres, de ce contrôle préalable à l’émission de l’injonction de payer. C’est également le Secrétaire qui enjoint au débiteur de procéder au paiement de la dette dans un délai de 20 jours, délai pendant lequel le débiteur pourra également s’opposer au paiement total ou partiel au moyen d’un écrit dans lequel il exprimera succinctement les causes de sa position. 

Si le débiteur est enjoint de procéder au paiement, il pourra le réaliser dans les 20 jours qui lui sont attribués pour cela. Si le débiteur réalise effectivement le paiement, le Secrétaire, une fois celui-ci confirmé (soit parce que le compte désigné à cet effet par le tribunal a bien été crédité, soit parce que les parties le confirment par écrit dans le cas où le paiement s’est produit de façon extrajudiciaire), finalisera toutes les procédures et archivera les arrêts.

Si le débiteur ne paye pas et ne fait pas non plus opposition au paiement, on donnera pour terminée la procédure au moyen d’un décret du Secrétaire Judiciaire, qui sera communiqué au créancier pour qu’il demande son exécution, ce après quoi on procèdera selon les dispositions de la loi de « Enjuiciamiento Civil » pour l’exécution des sentences. C’est-à-dire que, finalisée la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio ») sans qu’ait eu lieu paiement ou opposition, le créancier a en son pouvoir un titre judiciaire équivalent à effet d’exécution à une sentence judiciaire. Dès lors que s’émet l’arrêt d’exécution, la quantité réclamée rapporte des intérêts de retard, égaux à l’intérêt annuel légal de l’argent auquel on ajoute deux points de pourcentage, ou bien à un intérêt pacté entre les parties ou fixé par une disposition spéciale de la loi. C’est pour cela que ce type de procédure est si récurent en Espagne, puisqu’il permet d’obtenir un titre exécutable en très peu de temps, même si le temps réel dépendra de l’agilité avec laquelle le tribunal traitera les arrêts.

Mais il se peut aussi que le débiteur s’oppose au paiement dans les 20 jours impartis pour cela par la loi, auquel cas on considèrera comme close la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), en en notifiant les parties pour qu’elles agissent comme il convient. Dans le cas où la quantité réclamée excède 901€, on donnera la possibilité au créancier pour que, dans un délai d’un mois, il présente la demande de jugement ordinaire au même tribunal devant lequel s’est déroulée la procédure de mise en demeure, la procédure suivant à partir de ce moment-là le cours d’une procédure ordinaire, c’est-à-dire action en justice, contestation, éventuelle reconduction, et, le cas échéant, contestation de la reconduction, audience préalable, procès oral et sentence.

Dans le cas où la quantité est inférieure aux 901€ établis, la procédure se poursuit selon les modalités du procès oral. A cet effet, le Secrétaire Judiciaire donnera pour terminée la procédure d’avertissement au moyen d’un Décret, dans lequel il précisera également la continuation du processus selon les modalités mentionnées, en convoquant les parties au procès oral devant le Tribunal, suite auquel le Juge décidera de la sentence appropriée.

Pour résumer, nous nous trouvons face à deux procédures qui facilitent le recouvrement de dettes en Espagne. Pour recourir à l’injonction de payer (« procedimiento cambiario ») cela requiert la détention d’un titre de change respectant les exigences de la loi. C’est néanmoins une procédure très agile, puisqu’il s’agit d’une procédure directement exécutive dans laquelle les possibilités d’opposition de la part du débiteur sont très restreintes. Dans le cas de la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), nous sommes également face à une procédure très agile, puisqu’elle nous permet, s’il n’y pas d’opposition, d’obtenir dans un court laps de temps soit le paiement de la dette, soit un titre directement exécutable avec l’efficacité à cet effet d’une sentence. Dans le cas où le débiteur s’oppose, le recours à la procédure ordinaire (ou verbale le cas échéant) deviendra nécessaire, mais l’expérience montre qu’il est pratique dans tous les cas de commencer par une procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), qui pourra vous faire gagner beaucoup de temps et d’argent au moment de recouvrer vos dettes.

La plupart des clients d’un avocat opèrent sur le marché international. Il est très habituel de trouver des clients venant d’un pays X, dont l’entreprise est basée dans un pays Y, le siège social enregistré au Delaware, et effectuant des transactions partout dans le monde. Il est très difficile, presque impossible, de trouver un avocat qualifié pour pratiquer le droit dans tous ces pays. Cependant, une connaissance basique de ces pays tiers et de leur système juridique est essentielle pour le bon développement de l’affaire de notre client.

Bien sûr, les clients veulent que nous soyons capables de traiter de nombreux problèmes non légaux mais liés à leur affaire, car nous ne sommes pas seulement leur avocat ; nous sommes une sorte de conseiller général pour eux. Parfois, on attend de nous que nous en sachions plus que tout le monde.

Lorsque l’on évolue dans un contexte international, il vaut vraiment la peine de passer du temps dans un pays étranger en particulier, pas simplement pour une semaine de vacances, mais pour un séjour plus long. En plus d’améliorer vos compétences linguistiques, vous aurez l’occasion de vraiment rencontrer les gens de ce nouveau pays. En apprenant leurs habitudes, leur façon de penser, etc., vous apprendrez également la façon dont ils aiment faire des affaires.  

Le langage est aussi très important. Les scientifiques affirment que le langage est la structure de notre pensée. Par conséquent, lorsque vous apprenez une langue, vous êtes aussi en train d’apprendre, peut être sans vous en rendre compte, la façon dont les gens pensent. De plus, même si l’anglais est la langue internationale, chaque fois que nous voyageons dans un pays, nous devrions en apprendre les mots de base. Bien qu’aux Pays Bas la majeure partie de la population parle couramment anglais, les gens apprécient vraiment lorsque vous faites l’effort de dire quelques mots de néerlandais. C’est un signe de politesse et de rapprochement.

Bien sûr, il est très difficile de devenir expert dans une certaine langue quand celle-ci n’est pas votre langue maternelle ; il en va de même concernant la connaissance d’un système juridique étranger. Effectuer un LLM dans un pays étranger est bien sûr une excellente option, mais elle n’est pas toujours abordable pour tout le monde. Même en ayant une connaissance générale d’un système juridique étranger, nous devrions malgré tout contacter un avocat local pour certaines questions complexes. Cela ne veut pas dire que notre client va se passer de nous pour cette question en particulier. Notre client va toujours avoir besoin de nous comme interprète, de la culture dont nous venons vers celle où nous essayons de faire des affaires. Qui plus est, travailler avec des avocats locaux est une façon de plus d’augmenter notre réseau. Qui sait si cet avocat brésilien ne va pas bientôt solliciter nos services ? Au moment de choisir un avocat local, il serait très intéressant qu’il possède aussi une expérience internationale ; encore mieux s’il a de l’expérience professionnelle dans le pays dont nous venons. Ainsi, le passage d’une culture à l’autre serait bien plus aisé.

Lorsque vous voyagez pour faire des affaires avec votre client ou pour résoudre n’importe quelle conflit entre des tierces-parties et votre client, vous devez également connaitre les règles de base du protocole du pays visité : ne parlez pas avec un allemand de sa vie privée (ni de la vôtre) ; prenez une carte de visite des deux mains si c’est un chinois qui vous la tend ; ne faites pas la bise à un avocat espagnol même si vous croyez que nous les espagnols aimons être embrassés. Une poignée de main serait bien plus appropriée.

C’est très amusant lorsque les deux parties, vous et l’avocat du pays dans lequel vous êtes en visite, connaissez chacun la culture de l’autre. Vous vous apprêtez à serrer la main tandis que l’autre pense que vous préférez la bise…ce genre de situation est assez drôle et révèle jusqu’à quel point chaque partie connait la culture de l’autre. Afin de connaitre les principes de base pour traiter avec des gens d’autres pays, vous devez simplement faire une recherche Google, et vous pourrez avoir une réponse en quelques secondes.

De plus, il existe un certain nombre d’associations d’avocats, particulièrement en Europe, qui organisent régulièrement des conférences, séminaires et ateliers. Vous pouvez assister à ces conférences et non seulement améliorer votre connaissance juridique sur un thème précis mais aussi rencontrer une multitude d’avocats venant de différents pays, avocats dont vous pourriez bien avoir des nouvelles rapidement. D’ailleurs, si vous avez l’opportunité d’être un intervenant dans certains de ces ateliers/séminaires, cela augmenterait nettement vos chances d’être entendu par un client potentiel. Il pourrait être intéressé par vous non seulement pour votre charisme personnel mais pour vos connaissances juridiques. Tout le monde ne désire pas être un intervenant, donc si vous pensez que vous en êtes capable, n’hésitez pas à participer. Les gens préfèrent toujours les personnes actives aux personnes passives.

Pour conclure, nous devrions nous familiariser avec la culture des pays avec lesquels nous travaillons et devenir davantage participatifs professionnellement, augmenter notre réseau et ne pas avoir peur des nouveaux projets. No risk, no fun.