De par sa dimension globale et son dynamisme, ce congrès illustre parfaitement ce qu’est l’essence d’Eurojuris International, réseau européen leader de cabinets d’avocats, présent dans tous les pays de l’Union Européenne ainsi que sur l’ensemble des continents à travers ses partenaires. Pour les cabinets membres, Eurojuris représente une véritable plateforme d’échanges professionnels avec des avocats du monde entier. Actuellement, le réseau est en effet intégré par 580 cabinets représentant plus de 5000 avocats partout dans le monde.

L’Espagne a une fois de plus été choisie pour accueillir cet événement, après Palme de Majorque et Séville lors d’éditions antérieures. Dans notre pays, le réseau est représenté par Eurojuris España. Les membres, présents sur l’ensemble de la géographie espagnole, partagent une même vocation internationale. De plus, ils sont unis par une caractéristique fondamentale et différenciatrice vis-à-vis d’autres réseaux : ils sont capables d’apporter leur conseil juridique tant en espagnol, qu’en anglais, allemand et/ou français, ce qui permet à une clientèle internationale de bénéficier de leur assistance juridique.

Actuellement, c’est Laura Bernat qui coordonne le réseau en Espagne, et Marina Bugallal, associée du cabinet Mariscal  & Asociados, Abogados, situé à Madrid, qui en est la présidente.

Le réseau international comprend aussi un groupe de jeunes avocats, dénommé Jurismus, dont le congrès annuel se tiendra à Madrid en 2013. Le cabinet Mariscal & Asociados, Abogados susmentionné sera le responsable d’accueillir et d’organiser l’événement.

Nous allons nous centrer sur les devoirs des administrateurs en cas de faillite de l’entreprise. Les administrateurs d’une entreprise ont pour devoir d’agir avec honnêteté, diligence et prudence. Ils seront tenus responsables s’ils manquent à leurs obligations, pas seulement vis-à-vis de l’entreprise elle-même, mais des créanciers également. Cette responsabilité peut être civile et criminelle.

Situations de faillite : devoirs du conseil d’administration

Il existe deux types de procédures de faillite :

• Volontaire : lorsque le conseil d’administration demande volontairement l’initiation de la procédure de faillite.
• Involontaire : lorsque c’est une tierce-partie qui demande l’initiation de la procédure de faillite.

Dans la procédure volontaire, le conseil d’administration conserve ses pouvoirs de gestion et son contrôle sur les actifs de l’entreprise, bien qu’ils soient sous la surveillance des trustees, dont ils peuvent nécessiter l’autorisation.

Dans la procédure involontaire, les pouvoirs de gestion du conseil d’administration se trouvent suspendus. Les trustees retiennent les pouvoirs correspondants. 

Par conséquent, si le conseil d’administration veut garder ses pouvoirs, il doit être au courant de la situation de l’entreprise pour savoir si une procédure de faillite est nécessaire ou non, afin de pouvoir volontairement entamer la procédure de faillite le cas échéant, et conserver ainsi ses pouvoirs.

Le conseil d’administration doit demander l’initiation d’une procédure de faillite lorsque l’entreprise n’est pas capable d’assurer régulièrement ses obligations financières. À partir du moment où le conseil est informé de la situation d’insolvabilité, il a deux mois pour demander l’initiation de la procédure de faillite.

La loi espagnole considère que le conseil d’administration est au courant de la situation d’insolvabilité, iuris tantum, lorsque l’une des situations suivantes est avérée :

• Impayés réguliers de l’entreprise
• Existence de saisies affectant les actifs de l’entreprise dans leur ensemble
• Liquidation hâtive des actifs de l’entreprise
• Manquement général aux obligations suivantes : paiement des impôts, paiements à la sécurité sociale, salaires, indemnités de licenciement et équivalents pendant trois mois

Les administrateurs ont le devoir d’être au courant de ces situations, et, si nécessaire, demander au plus tôt l’initiation de la procédure de faillite. Dès cette requête, les administrateurs doivent personnellement comparaître devant le tribunal civil correspondant et devant les trustees, autant de fois que requis, en vue de collaborer et de fournir toute information utile.

Les administrateurs n’ont pas le droit de liquider l’entreprise avant autorisation de la cour. Ils ne peuvent pénaliser les actifs et les droits de l’entreprise avant d’obtenir l’autorisation correspondante. Cependant, ils peuvent effectuer les actions nécessaires à la continuation des activités régulières de l’entreprise. Si le conseil d’administration est suspendu, ce sont les trustees qui assumeront les pouvoirs de gestion, pour que l’activité normale de l’entreprise puisse si possible continuer.

Les administrateurs doivent également fournir aux trustees tous les documents comptables concernant les actifs et les capitaux propres de l’entreprise. L’obligation de préparer et auditer les comptes annuels continue. Cependant, il y a une exception concernant l’audit des comptes annuels lorsque les trustees ont déjà été désignés. Cette exemption ne s’applique pas lorsque l’entreprise possède des actions sur le marché secondaire ou est sous la surveillance de la Banque d’Espagne, la Direction Générale des Assurances et Retraites, ou la Commission Nationale des marchés boursiers espagnols.

Par conséquent, la préparation des comptes annuels durant la procédure de faillite revient aux administrateurs, sous la surveillance des trustees lorsque l’entreprise est inspectée, et aux trustees lorsque les pouvoirs du conseil d’administration ont été suspendus.

Les effets de la procédure de faillite sur les administrateurs

Pendant la phase de liquidation de l’entreprise, les pouvoirs de gestion des administrateurs sont suspendus. La résolution judiciaire initiant la liquidation inclut la déclaration de dissolution de l’entreprise et de suspension des administrateurs, qui seront substitués par les trustees. Comme résultat de la liquidation, les crédits différés vont expirer et les crédits non monétaires deviendront monétaires.

Lorsque la liquidation commence, les trustees doivent présenter un plan pour vendre les actifs et les droits de l’entreprise. Ce plan sera rendu public, et les administrateurs et créditeurs seront autorisés à le réviser devant le tribunal civil correspondant. Ils pourront, si besoin, réclamer des modifications de son contenu.

Classification des procédures de faillite et responsabilité des administrateurs

Pour savoir si un administrateur peut être tenu pour responsable, il faut vérifier la classification de la procédure de faillite faite par le juge : elle peut soit être classée comme accidentelle, soit comme coupable. Cette classification n’a lieu que si :

• Il existe un plan établissant une réduction de la dette pour tous les créditeurs ou pour un groupe particulier de créditeurs; ou le temps d’attente pour être payé est supérieur à trois ans.
• Dans tous les cas, lorsque la liquidation a lieu.

Par conséquent, et en vue d’éviter la classification négative de la procédure de faillite, un plan respectant les conditions suivantes doit être respecté: réduction de la dette jusqu’à un maximum de 33%, et temps d’attente ne dépassant pas trois ans.

Si le rapport des trustees et celui du Ministerio fiscal s’accordent à classer la faillite comme accidentelle, le juge ordonnera immédiatement la fin des procédures en cours, sans appel possible.

Si la faillite est classifiée comme coupable, l’entreprise a droit à une audience dans les dix jours et la cour convoque toutes les personnes affectées par la classification de la faillite, afin qu’elles puissent comparaitre devant la cour dans les cinq jours si elles n’ont pas déjà comparu. L’entreprise et les personnes concernées seront en droit de dénoncer cette classification.

D’une part, la faillite d’une entreprise sera considérée coupable s’il y a un manquement aux obligations de prudence des administrateurs ou liquidateurs au moment de la liquidation judiciaire de l’entreprise, c’est-à-dire que le comportement de ces individus a produit ou aggravé la situation d’insolvabilité de l’entreprise.

D’autre part, lorsque l’une de ces causes est avérée, la faillite sera automatiquement considérée coupable :

• Manquement aux obligations comptables
• Apport de documents imprécis ou faux dans le cadre de la procédure de faillite
• Initiation de la liquidation ordonnée par l’État
• L’entreprise vend tout ou partie de ses actifs d’une façon préjudiciable pour ses créditeurs ou d’une façon qui empêche l’efficacité d’une saisie
• Utilisation frauduleuse des capitaux propres durant les deux dernières années
• Simulation patrimoniale factice avant l’initiation de la procédure de faillite

Le jugement de la cour civile déclarant la faillite comme coupable expliquera la cause de cette classification et précisera les points suivants :

• Les personnes affectées par cette classification. Si certaines d’entre elles ont agi comme administrateurs ou liquidateurs, la cour doit leur expliquer les raisons pour lesquelles elles ont été tenues pour les administrateurs/liquidateurs réels.
• La cour interdira à ces personnes la gestion d’actifs de tierces parties pour une durée de deux à quinze ans. De même, elles ne seront pas autorisées à représenter des tierces parties pendant cette durée. La pénalité sera variable en fonction de la gravité des faits.
• Ces personnes n’auront plus aucun droit concernant la procédure de faillite et devront rembourser tous les actifs et les droits acquis indûment. Elles devront également payer pour les dommages correspondants.

Si les administrateurs en fonction sont suspendus, les trustees convoquent une réunion avec les actionnaires afin de désigner de nouveaux administrateurs.

Par ailleurs, la loi sur la procédure de faillite assure que la saisie des actifs personnels des administrateurs actuels et passés (jusqu’à deux ans précédant la faillite) peut être menée. Cette injonction préliminaire peut seulement être ordonnée lorsqu’il y a suffisamment de preuves pour que la faillite soit qualifiée de coupable et que le patrimoine de l’entreprise n’est pas suffisant pour payer toutes ses dettes. Le juge déterminera le montant de la saisie qui pourra être substitué par une garantie bancaire si les administrateurs le préfèrent.

Conclusion

La loi sur la procédure de faillite actuelle accroît le niveau de responsabilité des administrateurs d’une entreprise. Par conséquent, les administrateurs ne doivent pas uniquement faire attention aux aspects comptables et managériaux de l’entreprise, mais aussi aux questions légales de leurs affaires et accords, de sorte à éviter certaines conséquences graves, du moins dans le cadre d’une procédure de faillite.

 On se trouve alors face à différents types de procédures auxquelles le créancier peut recourir, en fonction du titre qu’il détient face au débiteur ou à la quantité que celui-ci lui doit. Le créancier aura le choix entre avoir recours à une procédure exécutive, comme l’est l’injonction de payer, à une procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio ») ou directement à la procédure ordinaire. Cet article aborde les deux premiers types de procédures en Espagne : l’injonction de payer et la procédure d’avertissement.

L’injonction de payer ou « procedimiento cambiario »

Concernant l’injonction de payer, seuls y ont accès les créanciers détenant de leur débiteur un titre dit « de change », c’est-à-dire une lettre de change, un chèque ou une promesse de paiement -du moment que ceux-ci remplissent bien les conditions que la Loi 19/1985 du 16 juillet, loi « Cambiaria y del Cheque », établit pour ces documents-. La procédure s’initiera à travers un écrit dirigé au Tribunal de Première Instance du domicile du défenseur, auquel il faudra joindre le titre original que l’on fait valoir. Une fois présenté cet écrit et analysée la correction formelle du titre de change par le tribunal, celui-ci agira de deux façons: d’une part, il réclamera au débiteur le paiement de la dette dans un délai de dix jours; d’autre part, il décrètera l’embargo préventif de la quantité de biens du débiteur nécessaire à couvrir le montant de la dette plus les intérêts pour retard de paiement, coûts et frais pouvant être générés dans le cas où le paiement n’aurait pas été effectué dans le délai imparti. Dans ce même délai de dix jours, le débiteur pourra s’opposer à l’injonction de payer, mais il ne pourra baser son opposition que sur les causes qu’établit la loi « Cambiaria y del Cheque ». S’il n’y a ni opposition, ni paiement de la somme due, le tribunal traitera l’exécution et le secrétaire procèdera à engager les embargos nécessaires, dans le cas où ils n’aient pu être faits auparavant ou aient augmenté. Si le débiteur s’oppose, les parties sont convoquées à une audience qui se déroulera dans les règles du procès oral, la sentence devant être rendue dans les dix jours. Si la sentence donne raison au créancier et que le débiteur fait appel, celle-ci sera exécutable provisoirement. Si la sentence donne raison au débiteur et que le créancier fait appel, on procèdera, concernant les embargos préventifs qui ont pu être mis en place, selon les dispositions de la loi de « Enjuiciamento Civil » pour la  modification et l’augmentation des mesures de prudence.

Un créancier ne possédant pas de titre de change contre son débiteur pourra recourir à la voie judiciaire. En fonction du montant de la dette, il recourra soit à la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), dans le cas d’une dette jusqu’à 250.000€, soit à la procédure ordinaire, pour les dettes d’un montant supérieur.

La procédure d’avertissement ou « procedimiento monitorio »

Jusqu’à début 2010, cette procédure ne pouvait s’appliquer que dans les cas où la dette n’excédait pas 30.050€, mais suite à la réforme de la loi de « Enjuiciamiento Civil » entrée en vigueur en mai 2010, cette limite s’est étendue jusqu’aux actuels 250.000€, dans l’unique but de « donner plus de couverture à une procédure qui s’est montrée rapide et efficace pour le recouvrement de dettes monétaires expirées, exigibles et documentées », comme l’exprime le législateur dans le préambule même de la loi 13/2009 du 3 novembre, loi de réforme de la législation procédurale pour l’implantation du nouveau Bureau judiciaire, à travers laquelle on réforme la loi de « Enjuiciamiento Civil ».

La loi établit que « pourra recourir à la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio ») toute personne prétendant d’une autre le paiement d’une dette monétaire, expirée et exigible ». Ces trois pré-requis sont indispensables pour pouvoir recourir à ce type de procédure. À partir du moment où la dette remplit bien ces critères et où toute l’information soutenant la dette a été réunie (à savoir, factures, bons de livraison, commandes, etc.), il faudra présenter un écrit devant le Tribunal de Première Instance du domicile du débiteur, accompagné de toute la documentation à disposition permettant au juge de déterminer si la dette est bien monétaire, expirée et exigible. Cet écrit devra intégrer une série de données, telles que l’identité du débiteur, son domicile, celui du créancier, l’origine et le montant de la dette. Une fois cet écrit présenté, il devra être évalué par le Secrétaire Judiciaire avant que le tribunal n’émette l’injonction de payer opportune envers le débiteur.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi de « Enjuiciamiento Civil », cette évaluation était réalisée par le juge lui-même, mais afin d’alléger ses fonctions et rendre plus efficace la figure du Secrétaire Judiciaire, on a chargé ce dernier, entre autres, de ce contrôle préalable à l’émission de l’injonction de payer. C’est également le Secrétaire qui enjoint au débiteur de procéder au paiement de la dette dans un délai de 20 jours, délai pendant lequel le débiteur pourra également s’opposer au paiement total ou partiel au moyen d’un écrit dans lequel il exprimera succinctement les causes de sa position. 

Si le débiteur est enjoint de procéder au paiement, il pourra le réaliser dans les 20 jours qui lui sont attribués pour cela. Si le débiteur réalise effectivement le paiement, le Secrétaire, une fois celui-ci confirmé (soit parce que le compte désigné à cet effet par le tribunal a bien été crédité, soit parce que les parties le confirment par écrit dans le cas où le paiement s’est produit de façon extrajudiciaire), finalisera toutes les procédures et archivera les arrêts.

Si le débiteur ne paye pas et ne fait pas non plus opposition au paiement, on donnera pour terminée la procédure au moyen d’un décret du Secrétaire Judiciaire, qui sera communiqué au créancier pour qu’il demande son exécution, ce après quoi on procèdera selon les dispositions de la loi de « Enjuiciamiento Civil » pour l’exécution des sentences. C’est-à-dire que, finalisée la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio ») sans qu’ait eu lieu paiement ou opposition, le créancier a en son pouvoir un titre judiciaire équivalent à effet d’exécution à une sentence judiciaire. Dès lors que s’émet l’arrêt d’exécution, la quantité réclamée rapporte des intérêts de retard, égaux à l’intérêt annuel légal de l’argent auquel on ajoute deux points de pourcentage, ou bien à un intérêt pacté entre les parties ou fixé par une disposition spéciale de la loi. C’est pour cela que ce type de procédure est si récurent en Espagne, puisqu’il permet d’obtenir un titre exécutable en très peu de temps, même si le temps réel dépendra de l’agilité avec laquelle le tribunal traitera les arrêts.

Mais il se peut aussi que le débiteur s’oppose au paiement dans les 20 jours impartis pour cela par la loi, auquel cas on considèrera comme close la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), en en notifiant les parties pour qu’elles agissent comme il convient. Dans le cas où la quantité réclamée excède 901€, on donnera la possibilité au créancier pour que, dans un délai d’un mois, il présente la demande de jugement ordinaire au même tribunal devant lequel s’est déroulée la procédure de mise en demeure, la procédure suivant à partir de ce moment-là le cours d’une procédure ordinaire, c’est-à-dire action en justice, contestation, éventuelle reconduction, et, le cas échéant, contestation de la reconduction, audience préalable, procès oral et sentence.

Dans le cas où la quantité est inférieure aux 901€ établis, la procédure se poursuit selon les modalités du procès oral. A cet effet, le Secrétaire Judiciaire donnera pour terminée la procédure d’avertissement au moyen d’un Décret, dans lequel il précisera également la continuation du processus selon les modalités mentionnées, en convoquant les parties au procès oral devant le Tribunal, suite auquel le Juge décidera de la sentence appropriée.

Pour résumer, nous nous trouvons face à deux procédures qui facilitent le recouvrement de dettes en Espagne. Pour recourir à l’injonction de payer (« procedimiento cambiario ») cela requiert la détention d’un titre de change respectant les exigences de la loi. C’est néanmoins une procédure très agile, puisqu’il s’agit d’une procédure directement exécutive dans laquelle les possibilités d’opposition de la part du débiteur sont très restreintes. Dans le cas de la procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), nous sommes également face à une procédure très agile, puisqu’elle nous permet, s’il n’y pas d’opposition, d’obtenir dans un court laps de temps soit le paiement de la dette, soit un titre directement exécutable avec l’efficacité à cet effet d’une sentence. Dans le cas où le débiteur s’oppose, le recours à la procédure ordinaire (ou verbale le cas échéant) deviendra nécessaire, mais l’expérience montre qu’il est pratique dans tous les cas de commencer par une procédure d’avertissement (« procedimiento monitorio »), qui pourra vous faire gagner beaucoup de temps et d’argent au moment de recouvrer vos dettes.

La plupart des clients d’un avocat opèrent sur le marché international. Il est très habituel de trouver des clients venant d’un pays X, dont l’entreprise est basée dans un pays Y, le siège social enregistré au Delaware, et effectuant des transactions partout dans le monde. Il est très difficile, presque impossible, de trouver un avocat qualifié pour pratiquer le droit dans tous ces pays. Cependant, une connaissance basique de ces pays tiers et de leur système juridique est essentielle pour le bon développement de l’affaire de notre client.

Bien sûr, les clients veulent que nous soyons capables de traiter de nombreux problèmes non légaux mais liés à leur affaire, car nous ne sommes pas seulement leur avocat ; nous sommes une sorte de conseiller général pour eux. Parfois, on attend de nous que nous en sachions plus que tout le monde.

Lorsque l’on évolue dans un contexte international, il vaut vraiment la peine de passer du temps dans un pays étranger en particulier, pas simplement pour une semaine de vacances, mais pour un séjour plus long. En plus d’améliorer vos compétences linguistiques, vous aurez l’occasion de vraiment rencontrer les gens de ce nouveau pays. En apprenant leurs habitudes, leur façon de penser, etc., vous apprendrez également la façon dont ils aiment faire des affaires.  

Le langage est aussi très important. Les scientifiques affirment que le langage est la structure de notre pensée. Par conséquent, lorsque vous apprenez une langue, vous êtes aussi en train d’apprendre, peut être sans vous en rendre compte, la façon dont les gens pensent. De plus, même si l’anglais est la langue internationale, chaque fois que nous voyageons dans un pays, nous devrions en apprendre les mots de base. Bien qu’aux Pays Bas la majeure partie de la population parle couramment anglais, les gens apprécient vraiment lorsque vous faites l’effort de dire quelques mots de néerlandais. C’est un signe de politesse et de rapprochement.

Bien sûr, il est très difficile de devenir expert dans une certaine langue quand celle-ci n’est pas votre langue maternelle ; il en va de même concernant la connaissance d’un système juridique étranger. Effectuer un LLM dans un pays étranger est bien sûr une excellente option, mais elle n’est pas toujours abordable pour tout le monde. Même en ayant une connaissance générale d’un système juridique étranger, nous devrions malgré tout contacter un avocat local pour certaines questions complexes. Cela ne veut pas dire que notre client va se passer de nous pour cette question en particulier. Notre client va toujours avoir besoin de nous comme interprète, de la culture dont nous venons vers celle où nous essayons de faire des affaires. Qui plus est, travailler avec des avocats locaux est une façon de plus d’augmenter notre réseau. Qui sait si cet avocat brésilien ne va pas bientôt solliciter nos services ? Au moment de choisir un avocat local, il serait très intéressant qu’il possède aussi une expérience internationale ; encore mieux s’il a de l’expérience professionnelle dans le pays dont nous venons. Ainsi, le passage d’une culture à l’autre serait bien plus aisé.

Lorsque vous voyagez pour faire des affaires avec votre client ou pour résoudre n’importe quelle conflit entre des tierces-parties et votre client, vous devez également connaitre les règles de base du protocole du pays visité : ne parlez pas avec un allemand de sa vie privée (ni de la vôtre) ; prenez une carte de visite des deux mains si c’est un chinois qui vous la tend ; ne faites pas la bise à un avocat espagnol même si vous croyez que nous les espagnols aimons être embrassés. Une poignée de main serait bien plus appropriée.

C’est très amusant lorsque les deux parties, vous et l’avocat du pays dans lequel vous êtes en visite, connaissez chacun la culture de l’autre. Vous vous apprêtez à serrer la main tandis que l’autre pense que vous préférez la bise…ce genre de situation est assez drôle et révèle jusqu’à quel point chaque partie connait la culture de l’autre. Afin de connaitre les principes de base pour traiter avec des gens d’autres pays, vous devez simplement faire une recherche Google, et vous pourrez avoir une réponse en quelques secondes.

De plus, il existe un certain nombre d’associations d’avocats, particulièrement en Europe, qui organisent régulièrement des conférences, séminaires et ateliers. Vous pouvez assister à ces conférences et non seulement améliorer votre connaissance juridique sur un thème précis mais aussi rencontrer une multitude d’avocats venant de différents pays, avocats dont vous pourriez bien avoir des nouvelles rapidement. D’ailleurs, si vous avez l’opportunité d’être un intervenant dans certains de ces ateliers/séminaires, cela augmenterait nettement vos chances d’être entendu par un client potentiel. Il pourrait être intéressé par vous non seulement pour votre charisme personnel mais pour vos connaissances juridiques. Tout le monde ne désire pas être un intervenant, donc si vous pensez que vous en êtes capable, n’hésitez pas à participer. Les gens préfèrent toujours les personnes actives aux personnes passives.

Pour conclure, nous devrions nous familiariser avec la culture des pays avec lesquels nous travaillons et devenir davantage participatifs professionnellement, augmenter notre réseau et ne pas avoir peur des nouveaux projets. No risk, no fun.  

L’avant-projet, partant du maintien des principes essentiels de la loi en vigueur, se propose de normaliser le rôle de la faillite et que celle-ci devienne un instrument au service de la viabilité des entreprises et non seulement une formule pour leur liquidation lorsqu’elles se trouvent en difficulté.

Alternatives à la faillite

L’avant-projet prête particulièrement attention aux solutions antérieures à la faillite comme des mécanismes alternatifs qui permettraient d’éviter la mise en faillite; il offre ainsi une porte de sortie face à la situation d’insolvabilité du débiteur, ce qui permettra de décongestionner les tribunaux de commerce.

Les objectifs visés passent par :

• La facilitation, tant des propositions anticipées de convention que de la conclusion d’accords de refinancement de dette entre le débiteur et quelques uns de ses principaux créanciers, en les dotant de sécurité et garantie dans le cas d’une éventuelle mise en faillite.
• L’impulsion des accords extrajudiciaires de refinancement qui permettraient, sur la base de la continuité de l’activité, de maximiser la valeur du patrimoine du débiteur commun, augmentant ainsi la possibilité que même les créanciers ne prenant pas part à l’accord puissent satisfaire leurs crédits dans une meilleure mesure.

Pour ce faire, d’une part, la légitimation exclusive de l’administration compétente pour les faillites en vue de contester les accords de refinancement a été précisée, et, d’autre part, une nouvelle régulation sur les accords de ce type pouvant être homologués devant le juge a été mise en place.

Cette homologation judiciaire permet d’étendre les effets de l’accord à d’autres créanciers, bien qu’ils se soient montrés contre ou ne soient pas intervenus dans l’accord. Pour cela il faut qu’il s’agisse d’accords visant à assurer la continuité de l’activité de l’entreprise, selon l’attestation d’un expert indépendant.

De plus, les créanciers qui souscrivent à l’accord devront être financiers et représenter, au moins, 75% du passif (dette). Si ces majorités coïncident et ne supposent pas un sacrifice disproportionné pour les créanciers minoritaires, le juge l’homologuera, toujours en vue de faciliter la viabilité de la société. Avec cette réforme, on favorise l’accès au crédit aux entreprises qui en ont besoin dans ces moments de difficulté.

Dans le sens de ces instruments antérieurs à la faillite, on introduit pour la première fois la régulation de ce que l’on appelle « l’argent frais », que les créanciers injectent aux entreprises en difficulté dans le cadre d’un accord de refinancement. La nouvelle norme établit que 50% de cet argent neuf qui parvient à l’entreprise grâce à l’accord de refinancement, et qui suppose de nouvelles entrées de trésorerie pour celle-ci, est considéré comme crédit contre la masse (priorité de recouvrement), ce qui suppose la plus grande garantie pour les entités financières qui concèdent de nouveaux crédits pour remettre à flot l’entreprise et un élément supplémentaire dans l’évaluation de la concession de prêt.

Déroulement de la procédure abrégée ou simplifiée

Dans le but de réduire les délais et les coûts du processus de faillite, il est prévu que le juge pourra appliquer la procédure abrégée quand il considèrera que la faillite est peu complexe, remplissant une série de données objectives sans préjudicier l’éventuelle évaluation individuelle qu’il pourra faire dans chaque cas, de même que dans d’autres cas, comme lorsque le débiteur présente une proposition anticipée de convention, de transmission de l’entreprise ou de cessation de l’activité sans travailleurs à sa charge.

Administration de la faillite

On progresse également dans la professionnalisation de l’administration de la faillite, tant par la voie des conditions requises aux responsables, que par la formation de ces derniers. Dans la réforme, l’administration est considérée comme un élément clé de l’assistance juridique, qui peut aider à la décongestion des tribunaux de commerce, et réserver à ses titulaires les fonctions qui leur correspondent constitutionnellement.

C’est pour cela que dans la nouvelle loi, les administrateurs ont la capacité de résoudre les erreurs de la liste des créanciers, ce qui diminuera en grande partie les demandes pour incidents de faillite, cause principale du retard dans les procédures.

On favorise la nomination de délégués auxiliaires pour n’importe quel processus de faillite, qu’il soit ordinaire ou simplifié, et on introduit la possibilité que la gestion de la faillite soit menée par une personne juridique, figure qui pourrait être désignée comme « société d’administration de la faillite ».

Les réformes en matière de droit du travail

La réforme de la loi sur les faillites prétend également améliorer la situation des travailleurs lors d’une faillite, en maintenant le critère d’attribution au juge des faillites de la juridiction exclusive et excluante, et en maintenant les réformes du décret-loi royal de 2009. De plus, les modifications de la récente réforme du droit du travail sont intégrées et le respect du droit des travailleurs affectés par la situation d’une entreprise en crise est garanti, en adaptant la loi sur les faillites de sorte que la mise en faillite ait le moins d’impact possible.

De cette façon sont résolus les doutes interprétatifs suscités lors de la participation des représentants des travailleurs, du FOGASA, et ceux relatifs aux procédures et recours en matière de droit du travail.

Face à cette situation, ce sont de nombreuses entreprises et travailleurs qui cherchent à savoir s’il existe ou non une obligation de notifier la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire s’ils doivent respecter ce que l’on nomme un préavis.

Si c’est le travailleur qui a recours à l’extinction de la relation de travail, il devra respecter le préavis établi dans la convention collective ou dans son contrat de travail personnel. A défaut de préavis prévu, le délai de ce dernier sera de 15 jours, tel que prévu par la coutume.

Quelles sont les conséquences en cas de non-exécution ?

• Le manquement au préavis par le travailleur peut causer des dommages à l’entreprise, ce qui permettrait à cette dernière de réclamer une indemnité. Nonobstant, dans la pratique il est très difficile que ce droit prospère s’il n’existe pas de prévision expresse.
• Une grande partie des conventions collectives recueillent les conséquences de l’absence de préavis, la plus fréquente étant celle où l’entreprise a la possibilité de déduire de la liquidation du travailleur les jours non soumis à préavis.

Nonobstant, en cas de relations de travail spéciales, il faudra respecter les délais de préavis fixés par la réglementation spécifique. Ainsi par exemple, le décret royal 1382/85 de haute direction prévoit que le cadre supérieur pourra mettre fin au contrat de travail spécial par un préavis de 3 mois minimum, ce dernier pouvant aller jusqu’à 6 mois s’il en a été prévu ainsi par écrit dans les contrats à durée indéterminée ou dans ceux d’une durée supérieure à 5 ans.

D’un autre côté, si c’est l’entreprise qui a recours à l’extinction de la relation de travail, le délai de préavis est alors réglementé.

En cas de licenciement fondé sur des critères objectifs, l’entreprise devra respecter un délai de préavis de 15 jours. En outre, durant ledit délai, le travailleur aura droit à une permission de 6 heures hebdomadaires pour chercher un nouvel emploi sans que cela réduise sa rémunération.

Enfin, il convient de préciser qu’en cas de licenciement disciplinaire aucun préavis ne sera exigé.

Quelles sont les conséquences en cas de non-exécution ?

• La seule conséquence pour l’entreprise en cas de non-exécution de l’obligation de préavis c’est de payer au travailleur le salaire correspondant aux jours non soumis à préavis.

Par conséquent, le délai minimum de préavis prévu en Espagne est de 15 jours, celui-ci pouvant être prolongé par l’intermédiaire d’un contrat ou d’une convention collective. Si ce délai est considéré insuffisant ou excessif, ceci dépendra du pays avec lequel nous nous comparons. Tandis qu’aux Etats-Unis l’entreprise peut licencier un travailleur d’un jour à l’autre, sans nécessité de préavis, au Danemark le délai de préavis exigé pour l’entreprise est de 90 jours.

Fátima Rodríguez
frodriguez@mariscal-abogados.com

Le testament le plus commun est le testament ouvert, car il est plus simple et ne requiert que la présence d’un notaire qui recueille dans un document public la volonté du testateur. Il peut arriver que la présence de témoins soit nécessaire, ou que le disposant ou le notaire le demande (par exemple si vous ne pouvez pas signer le testament). Du fait de sa simplicité le testament ouvert est le plus communs en Espagne.

De son côté, le testament fermé peut être écrit dans sa totalité de la main du testateur, la seule obligation est la signature à la fin du document puisque le testament fermé peut être rédigé par « tous moyens mécaniques » ou par un tiers sur la requête du testateur, le testateur peut également parapher toutes les pages du testament. Le testament doit être introduit dans un pli « fermé et scellé » qui ne permet pas sa lecture sans briser le sceau. Avec ce pli scellé il faut aller chez le notaire qui le rendra valide, déclarant qu’à l’intérieur du pli se trouvent les dernières volontés du testateur, et précisant si le testament a été rédigé de la main du testateur, ou par un tiers, ou par un moyen mécanique qui doit être précisé; finalement il faut préciser si le document n’a été signé qu’en fin ou si toutes les pages ont été paraphé. Le notaire doit consigner toutes ces informations dans l’acte « de Otorgamiento », il faut préciser le dessin et les numéros présents sur le sceau et aussi si le testateur était apte à formuler ses dernières volontés. Le pli contenant le testament sera remis au testateur qui pourra choisir de le garder ou de le confier à un tiers ou même au notaire ayant effectué la procédure et ce dernier devra alors consigner dans l’acte qu’il a sous sa garde le testament.

Après avoir exposé les testaments ouverts et fermés, revenons sur le testament sous-seing privé. C’est une sorte de testament qui ne requiert pas de solennités particulières, même si une certaine forme doit être respectée; si une seule des exigences n’est pas respectée le testament sera alors nul. De plus, le testament sous-seing privé conduit souvent à de nombreux problèmes portant sur la forme et le fonds, c’est un testament peu onéreux à l’origine mais qui peut entraîner de grandes dépenses pour les héritiers. La capacité du testateur n’a pas à être mentionnée, et peut être contestée par les héritiers, ce qui peut créer de nouvelles dépenses. Mais revoyons en détail les exigences nécessaires pour qu’un testament sous-seing privé soit valable.

En premier lieu, pour que le testament sous-seing privé soit valable il faut que le testateur soit majeur et qu’il ait rédigé de sa propre main le testament, ne pouvant utiliser de moyens mécaniques ou l’assistance d’un tiers pour la rédaction de ses dernières volontés; doivent enfin être précisés l’année, le mois et le jour de la rédaction du testament sous-seing privé. L’absence de l’une de ces exigences dans le testament rend ce dernier nul, mais il serait également nul si elle contenait des « mots raturés, modifiés ou entre les lignes » qui n’ont pas été répertoriés par le testateur, et approuvés par lui par signature. Il est évident que ces règles ont été édictées dans le but d’éviter des ajouts effectués par des tiers.

Ainsi ce type de testament est très simple à exécuter et ne nécessite que de satisfaire les exigences précitées. Le problème apparaît une fois que le testateur est décédé et qu’il faut valider le testament devant notaire, antérieurement le juge de première instance du dernier domicile du testateur aura dû valider le testament. Le document signé par le défunt doit être présenté à la dite cour dans les cinq ans suivants la mort du testateur, le dépositaire du testament doit le présenter à la cour mais également par toutes parties intéressée ou par l´héritier, le légataire, l’exécuteur testamentaire ou toute personne qui détient un intérêt quelconque. Il est important de noter que le testament sous-seing privé n’est pas valide, si il n’est pas validé par le juge dans les 5 ans postérieurs au décès.

Une fois que le juge a reçut le testament, il procède à son ouverture, il doit vérifier que le sceau soit resté intact et que chaque page soit bien paraphée. Une fois ouvert il faut déterminer si le testament est bien de la main du testateur, la lettre devra être vérifiée par trois témoins connaissant l’écriture du décédé ainsi que sa signature. Le juge peut, en cas d’absence de témoins ou lorsqu’il estime ne pas être certain d’un témoignage, demander à ce que soit effectué une expertise judiciaire de la lettre. Les résultats seront donnés aux survivants du testateur, c’est-à-dire son conjoint, ses ascendants et descendants. Une fois que le juge a déterminé la véracité de l’identité du testateur, il procède à la mise en marche de la procédure devant le notaire ayant effectué les démarches précédentes. La procédure contient, de plus, les diligences ayant été préalablement effectuées par le tribunal pour déterminer l’identité du testateur ainsi que la validité de ses dernières volontés. Dans le cas où le juge n’aurait pas trouvé le testament valide, les intéressés peuvent engager les actions en justice correspondantes à cette décision.

Le grand avantage du testament sous-seing privé est qu’il préserve le secret des dispositions testamentaires, puisque seul le testateur connaît les dispositions de son testament, sans avoir à mettre qui que ce soit dans la confidence, jusqu’à sa mort.

Toutefois, il s’agit également d’un type de testament contenant de nombreux désavantages. L’un d’eux nous l’avons déjà pointé du doigt antérieurement consiste dans le fait que n’importe quelle personne qui se trouve défavorisée par les dispositions du testament peut mettre en doutesla capacité du testateur au moment de la rédaction du testament sous-seing privé, ce qui mène à une procédure judiciaire, dans laquelle il faudra se servir des témoignages des experts sur la capacité du testateur lors de l’écriture de son testament. Évidemment, les coûts d’une telle procédure sont très importants et n’ont qu’un intérêt limité puisque le juge ne pourra se baser que sur le témoignage des experts et des témoins ayant préalablement été effectuées, pour forger son opinion, ce qui amènera une décision forcément subjective. Ce problème n’est pas envisageable pour les autres types de testaments, puisque le notaire dans les autres cas a vu et peut manifester de la capacité du testateur lors de la rédaction du testament. Bien que la parole du notaire soit elle aussi subjective (« il détient à mon avis la capacité suffisante pour rédiger son testament »), Il est certain que la parole du notaire donne un aspect de solennité et de véracité sur la capacité du testateur qui fait défaut au testament sous-seing privé.

Le testament sous-seing privé n’est pas exempt d’éventuels problèmes concernant la validité de son contenu. Aucun tiers n’ayant participé à l’élaboration du testament, le testateur, s’il ignorait les règles régissant le droit testamentaire, a pu commettre des erreurs qui affectent la validité de ses dernières volontés, comme dans le cas où le testateur ne respecte pas le droit de ses héritiers légitimes. Ce risque existe également dans les testaments fermés qui n’impliquent pas l’intervention d’un notaire lors de sa rédaction.

Comme nous l’avons mentionné précédemment, les règles régissant les testaments sous-seing privés sont très simples à l’origine, mais le processus que les héritiers doivent suivre pour déterminer la validité du testament et du testateur est très laborieux, complexe et surtout couteux. Il faut aller devant le juge, qui peut se servir d’experts en calligraphie, et plus tard chez le notaire, tout en courant le risque que le juge ne puisse déterminer la validité du testament.

Mais le risque le plus important est que le testament peut être détruit par une personne lésée par le testament, ou qu’il soit simplement perdu ou retrouvé postérieurement au délai prescrit par la loi pour sa validité.

Les risques pris actuellement pour réaliser ce type de testament dans la pratique sont trop importants en comparaison de ses inconvénients. Comme nous l’avons signalé, les seuls réels avantages du testament sous-seing privé sont son bas coût pour le testateur et le secret concernant le contenu du testament. Cela dit, ce dernier avantage est partagé avec les testaments fermés rédigé de la main du testateur, mais contrairement au testament sous-seing privé, il n’existe pas de risques de perte du testament, parce que dans le testament fermé, l’existence de ce dernier est légalement prouvée et reste en la possession du notaire, le testament ne pouvant être ouvert puisqu’ayant été scellé. De plus, le testateur peut devant le notaire vérifier le contenu du testament avant qu’il soit scellé, prouvant au notaire que le testament est bien valide. Comme nous l’avons précisé antérieurement, avec le testament fermé on évite aussi toutes les controverses relatives à la capacité du testateur au moment de la rédaction du testament.

Pour finir, si le but lors de la rédaction du testament est de garder le secret sur ses dispositions, il est plus aisé d’utiliser le testament fermé plutôt que le testament sous-seing privé et consulter, avant de sceller le testament, le contenu de ce dernier devant le notaire pour qu’il n’y ait pas de doute sur sa validité.

Antonio Torralba
atorralba@mariscal-abogados.com

Selon la note informative du conseil des ministres, cette nouvelle loi,  en vigueur dès le premier Septembre 2010 (excepté l’article 515 relatif à la nullité des clauses limitatives du droit de vote qui entrera en vigueur quant à elle le premier juillet 2011), « met fin à l’insuffisante coordination des différents types sociaux,  aux imperfections et aux lacunes existantes »

Cette situation prendrait son origine dans l’existence de deux textes indépendants, le Texte Refondu de la Loi relative aux Sociétés Anonymes de 1951 et la Loi relative aux Sociétés à Responsabilité Limitée de 1953, dont les discordances, imperfections, et lacunes légales, n’ont été résolus que par la jurisprudence. De même manière, ces deux normes doivent se coordonner avec la réglementation des sociétés en commandite par actions et avec les sociétés côtées en bourse.

Ce besoin de coordonner les diverses réglementations fut déjà exprimé dans la loi 3/2009, sur les modifications structurelles des sociétés commerciales. Au-delà d’adapter la loi espagnole à la norme européenne et de réformer le régime des modifications structurelles, dans sa 7^ème conclusion cette loi habilite le gouvernement pendant un délai de douze mois à refonder dans un texte unique les lois qui règlent les sociétés de capitaux.

Ainsi et  avec l’approbation de la nouvelle loi des sociétés de capitaux, dès le 1^er Septembre il y a eu une dérogation à la loi sur les sociétés anonymes de 1989 et à la loi sur les sociétés à responsabilité limitée de 1995. De même, divers articles de la loi sur les marchés de valeur de 1988 ont été abolis, ainsi que d’autres du code de commerce de 1885 (articles 151 à 157 relatifs à la société en commandite par action par exemple).

Plusieurs sont les objectifs de la nouvelle loi sur les sociétés de capitaux. Tout d’abord il est clair que l’intérêt du législateur était celui de regrouper dans un texte légal unique les normes ci-dessus citées. Ensuite il faut souligner un triple objectif, à savoir  la régularisation, l’éclaircissement et l’harmonisation de ces normes. La loi ne se limite pas à reproduire les normes sur les sociétés de capitaux, elle  introduit aussi des modifications à tenir en compte dans la pratique quotidienne.

Comme signale le préambule de la loi, pour atteindre l’objectif de régularisation  «la systématique a été parfois modifiée et à la fois on a  tenté de réduire les imperfections des normes », bien que le nouveau texte «contient l’intégralité de ce qui a été réformé»

De même et en plus des régularisations réalisées de la réforme ont été effectués de petits éclaircissements sur des doutes ou questions d’interprétation présentes jusqu’à maintenant.

Concernant le troisième objectif, l’harmonisation, nous remarquons la disparition de nombreuses remises . Le préambule signale que la nouvelle loi des sociétés de capitaux a organisé les textes selon les matières, avec les généralisations nécessaires, « sans préjudice de consigner, dans chaque chapitre ou section, ou inclure dans chaque article, les spécialités de chaque forme sociale quand elles existent effectivement ».

Comme exemple des modifications qui vont au-delàs de l’unification de textes, nous signalons les changements concernant le capital social minimum, qui a été arrondi pour éviter les chiffres à décimales. Dorénavant les sociétés anonymes auront besoin d’un capital social minimum de 60.100 euros (avant de 60.101,21.-€), les sociétés à responsabilité limitée de 3.000 euros (avant de 3.005,06.-€ ).

En conclusion l’approbation de la nouvelle loi sur les sociétés de capitaux est une étape importante pour la réorganisation de la réglementation existante en cette matière. Cela dit cette réforme n’élimine pas totalement la dispersion des différentes normes; c’est pour cela que l’article V du préambule de la loi, signale que le nouveau texte réformé est naît « avec détermination provisoire », espérant que dans le futur se réalisent de nouvelles et importantes réformes. Le texte aspire même à la création d’un corps légal unique qui contienne « la totalité du droit général des sociétés commerciales, y comprises les normes applicables aux sociétés personnelles ». La confiance du législateur dans la possibilité d’effectuer ces réformes est telle, que le préambule considère même possible l’approbation d’un «code des sociétés commerciales» et même d’un nouveau «code de commerce».

Si ces textes sont approuvés, il faudrait bien qualifier cette réforme d’ambitieuse, car elle adapterait à la réalité économique de notre siècle le code de commerce actuel de 1885, approuvé il y a 125 ans.

Fátima Rodríguez
frodriguez@mariscal-abogados.com

Marina Bugallal
mbugallal@mariscal-abogados.com